Resposta à Consulta nº 27.144, de 27/11/2023

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 27144/2023, de 27 de novembro de 2023.

Publicada no Diário Eletrônico em 29/11/2023

Relato

1. O Consulente, Tabelionato de Notas paulista, relata que um casal fez a doação de dois imóveis, localizados no Estado de São Paulo, a seus filhos e respectivos cônjuges, casados sob o regime da comunhão parcial de bens, por meio de escritura de doação lavrada em 17/03/2014.

2. Expõe que a referida escritura foi apresentada para registro em 2023. Entretanto, o registro de imóveis competente exigiu que a Declaração de ITCMD fosse retificada para constar apenas o nome de um dos cônjuges no campo donatário, em que pese a doação tenha sido feita a cada um dos casais. Informa que foi solicitada também a apresentação de comprovante de pagamento do ITCMD ou uma certidão de homologação de isenção do imposto pela Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo.

3. Cita as Respostas às Consultas Tributárias nº 24085/2021 e nº 16072/2017 e indaga se realmente deve ser indicado apenas o nome de um dos donatários no campo correspondente da Declaração de ITCMD e como pode ser obtida certidão de homologação da isenção do ITCMD.

Interpretação

4. Para iniciar a análise da situação apresentada, destacamos o disposto nos itens 1 e 2 da Decisão Normativa CAT nº 4/2016, segundo os quais os bens de casal, na constância de regime de comunhão parcial ou de regime de comunhão universal, formam um todo indiviso até a dissolução do casamento. Portanto, havendo propriedade em comum e indivisa do patrimônio do casal, o cônjuge não possui fração delimitada, individualmente considerada, sobre a coisa, bem ou direito que será doado. Assim, há apenas um fato gerador de ITCMD na hipótese de doação de bem comum por um casal de doadores, na constância de regime de comunhão parcial ou de regime de comunhão universal.

5. Analogamente, na hipótese de doação a um casal de donatários, na constância de regime de comunhão parcial ou de regime de comunhão universal de bens, caso tal doação seja efetuada para compor o patrimônio único do casal donatário, é forçoso concluir que há apenas um fato gerador de ITCMD.

6. Nesse passo, entendemos oportuno apontar as seguintes diferenças entre o regime de comunhão parcial e o regime de comunhão universal de bens.

7. No regime de comunhão universal de bens, em regra, todos os bens são comuns, inclusive os recebidos por doação, exceto se provenientes de doações com cláusula de incomunicabilidade ou os bens sub-rogados em seu lugar (artigos 1668 e 1669 do Código Civil). Dessa forma, como regra, há apenas um fato gerador, de forma análoga à apresentada na Decisão Normativa CAT nº 4/2016).

8. Como exceção, em caso de donatários submetidos ao regime de comunhão universal de bens, haverá dois fatos geradores se forem feitas doações separadas a cada um dos cônjuges com cláusula de incomunicabilidade, cabendo frisar que nessa hipótese a doação passa a compor o patrimônio particular de cada um dos cônjuges.

9. Na constância de regime de comunhão parcial de bens, as doações recebidas por um dos cônjuges, em regra, não se comunicam (artigo 1659 do Código Civil), porém a legislação admite que seja feita, expressamente, doação em favor de ambos os cônjuges (art. 1660 do Código Civil). Na primeira hipótese, há dois fatos geradores se forem feitas duas doações, uma para cada cônjuge, integrando seus patrimônios particulares. Na segunda hipótese, há apenas um fato gerador, de forma análoga à apresentada na Decisão Normativa CAT nº 4/2016.

10. Neste contexto, frise-se que, nos termos do item 4 da Decisão Normativa CAT nº 4/2016, quanto ao benefício determinado pelo artigo 6º, II, "a", da Lei 10.705/2000 (regulamentado pelo artigo 6º, II, "a", do RITCMD/2002), tendo em vista que referido dispositivo concede isenção do ITCMD às transmissões por doação cujo valor não ultrapasse 2.500 (duas mil e quinhentas) UFESP, a isenção em questão é aplicável a cada fato gerador ocorrido.

11. Para verificação do limite isencional, deve ser considerada, de acordo com o regime de casamento, a destinação das doações eventualmente efetuadas, seja para compor o patrimônio único do casal donatário (filho/a e cônjuge), representando a ocorrência de apenas um fato gerador de ITCMD, ou para integrar seus patrimônios particulares, hipótese em que restariam configurados dois fatos geradores do imposto. O limite de isenção do ITCMD, de que trata o artigo 6º, II, "a", do RITCMD/2002, deve ser calculado em função de cada fato gerador.

12. Assim, quanto à situação apresentada pelo Consulente, conclui-se que a doação feita pelos pais que vise compor o patrimônio único de cada casal donatário (filhos/as e cônjuges), com casamentos submetidos ao regime de comunhão parcial de bens, representa a ocorrência de apenas um fato gerador de ITCMD por casal donatário, devendo, por isso, ser indicado apenas um dos cônjuges como donatário para fins de preenchimento da Declaração do ITCMD, tendo em vista as características próprias desse sistema.

13. Cumpre informar, nesse ponto, que a consulta tributária é um instrumento para elucidação de dúvida pontual quanto à interpretação e aplicação da legislação tributária estadual, na forma estabelecida pelos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000, combinados com o artigo 31-A da Lei 10.705/2000, fugindo à competência deste órgão consultivo validar o valor do bem transmitido pelo contribuinte como base de cálculo do imposto, verificar se tal valor se encontra dentro do limite isencional ou fornecer declaração de reconhecimento de isenção relativa ao ITCMD. A esse respeito, se for o caso, o Consulente deve buscar orientação no Posto Fiscal, apresentando a situação de fato e os documentos pertinentes, observado o disposto na Portaria CAT 83/2020 (Sistema de Peticionamento Eletrônico - SIPET).

14. Por fim, havendo dúvidas a respeito do preenchimento da Declaração do ITCMD, deverá encaminhá-las ao canal "Fale Conosco" da Secretaria da Fazenda e Planejamento https://portal.fazenda.sp.gov.br/Paginas/Correio-Eletronico.aspx (opção: ITCMD).