Resposta à Consulta nº 26.941, de 10/05/2023
RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 26941/2022, de 10 de maio de 2023.
Publicada no Diário Eletrônico em 11/05/2023
Ementa
ICMS - Energia Elétrica - Serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica.
I. A partir de 10/02/2023, não é cabível qualquer exclusão da base de cálculo do ICMS de serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica, nos termos da medida cautelar deferida pelo STF na ADI 7195.
II. Quanto ao período compreendido entre a publicação da Lei Complementar 194/2022 (23/06/2022) e a suspensão dos efeitos do inciso X do artigo 3º da Lei Complementar 87/1996 (09/02/2023), deve-se aguardar a decisão definitiva de mérito por parte do STF.
Relato
1. A Consulente, cuja atividade registrada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo (CADESP) é a de serrarias com desdobramento de madeira em bruto (CNAE 16.10-2/03), alega que em razão da aprovação e entrada em vigor da Lei Complementar 194/2022 ficou vedada a incidência do ICMS sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e de Uso do Sistema de Transmissão (TUST).
2. Afirma que a empresa distribuidora, que fornece energia elétrica para seu estabelecimento, realizou cobranças de forma errada e questiona se essa distribuidora está agindo em conformidade com a legislação vigente.
Interpretação
3. Inicialmente, cabe esclarecer que nos termos dos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000 a consulta somente poderá ser formulada pelo interessado direto na situação de fato objeto de indagação, esclarecendo efetivamente qual o seu papel na relação jurídico-tributária que suscitou a dúvida. Por essa razão, não é possível a esse órgão consultivo se manifestar acerca da conformidade tributária de terceiros, no caso, a distribuidora de energia elétrica, fornecedora da Consulente.
4. Todavia, no que tange à questão trazida pela Consulente, saliente-se que o inciso X do artigo 3º da Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir) foi incluído pela Lei Complementar 194/2022, com efeitos a partir de 23/06/2022, fazendo constar que o ICMS não incidiria sobre os serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica.
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5. Contudo, em 09/02/2023 foi deferida uma tutela cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7195 para suspender os efeitos do referido artigo 3º, inciso X, da Lei Complementar 87/1996, com redação dada pela Lei Complementar nº 194/2022, ad referendum do Plenário do Supremo Tribunal Federal. Além disso, no julgamento virtual realizado entre 24/02/2023 e 03/03/2023, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria, ratificou a tutela cautelar concedida para suspender os efeitos do referido inciso X do artigo 3º da Lei Complementar 87/1996 até o julgamento do mérito da ADI 7195.
6. Tendo em vista a ausência de disposições específicas em contrário nas referidas decisões, a medida cautelar deferida possui eficácia contra todos e efeitos não retroativos (§1º do artigo 11 da Lei 9.868/1999), tornando aplicável a legislação anterior existente (§2º do artigo 11 da Lei 9.868/1999).
7. Sendo assim, considerando que a publicação do deferimento da medida cautelar no Diário da Justiça Eletrônico ocorreu em 10/02/2023, bem como que tal medida foi posteriormente referendada pelo Plenário do STF, conclui-se que a partir dessa data não é cabível qualquer exclusão da base de cálculo do ICMS de serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica.
8. Quanto ao período compreendido entre a publicação da Lei Complementar 194/2022 (23/06/2022) e a suspensão dos efeitos do inciso X do artigo 3º da Lei Complementar 87/1996 (10/02/2023), deve-se aguardar a decisão definitiva de mérito por parte do STF. Desse modo, observe-se que:
8.1. Caso a decisão final de mérito da ADI 7195 considere devida a inclusão de serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica na base de cálculo do ICMS, os contribuintes que não recolheram o respectivo tributo deverão realizar o seu recolhimento com as devidas atualizações.
8.2. Diversamente, caso a decisão final considere a constitucionalidade integral do inciso X do artigo 3º da Lei Complementar 87/1996, os contribuintes que tiverem recolhido, ainda que parcialmente, o referido imposto terão direito à restituição, nos termos da legislação vigente.
9. Esclareça-se, por fim, que a Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo poderá lavrar AIIM em momento oportuno para prevenir a decadência do lançamento do imposto nos casos em que o contribuinte não tenha recolhido o imposto sobre serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica ou sobre parcela deles.
10. Com esses esclarecimentos, consideramos dirimidas as dúvidas da Consulente.
Nota:
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.
Base Legal: Resposta à Consulta nº 26.941, de 10/05/2023.
