Resposta à Consulta nº 26.074, de 10/05/2023

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 26074/2022, de 10 de maio de 2023.

Publicada no Diário Eletrônico em 11/05/2023

Relato

1. A Consulente, cuja atividade registrada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo (CADESP) é a distribuição de energia elétrica (CNAE 35.14-0/00), apresenta entendimento relativo à promulgação da Lei Complementar 194/2022, que alterou a definição da alíquota e da base de cálculo do ICMS nas operações de distribuição de energia elétrica.

2. Aduz que a Lei Complementar 194/2022 teria efeito imediato, diante da preexistência das alíquotas gerais nos Estados e do que dispõe o §4º do artigo 24 da Constituição Federal, e que seria necessária a edição de regulamentação dessa Lei Complementar por lei ou regulamento dos Estados, a fim de definir com precisão os elementos das tarifas que estarão de fora da incidência do ICMS.

3. Tendo em vistas esses entendimentos, informa a alteração da alíquota aplicável, de 25% para 18% para a classe Residencial que apresente consumo mensal acima de 200 (duzentos) Kwh, produzindo efeitos a partir de 23 de junho de 2022 e solicita adoção de providências para regulamentar a não incidência do imposto sobre serviços de distribuição e transmissão e ainda encargos setoriais.

Interpretação

4. Saliente-se, inicialmente, que o Código Tributário Nacional e a Lei Complementar 87/96 foram alterados por força da Lei Complementar 194/2022, a fim de considerar bens e serviços essenciais os relativos aos combustíveis, à energia elétrica, às comunicações e ao transporte coletivo.

5. Consequentemente, com fundamento no § 4º do artigo 24 da Constituição Federal de 1988, segundo o qual a superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário, a Secretaria da Fazenda e Planejamento publicou em 27/06/2022 o Informativo SPF, segundo o qual, a partir de 23 de junho de 2022, as operações com energia elétrica, em relação à conta residencial que apresente consumo mensal acima de 200 (duzentos) kWh, devem ser tributadas pelo ICMS à alíquota de 18%. Não havendo, portanto, necessidade de publicação de outro ato legal estadual para a implementação da referida alteração de alíquota.

6. Interessa também esclarecer que o inciso X do artigo 3º da Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir) foi incluído pela Lei Complementar 194/2022, com efeitos a partir de 23/06/2022, fazendo constar que o ICMS não incidiria sobre os serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica.

7. Contudo, em 09/02/2023 foi deferida uma tutela cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7195 para suspender os efeitos do referido artigo 3º, inciso X, da Lei Complementar 87/1996, com redação dada pela Lei Complementar nº 194/2022, ad referendum do Plenário do Supremo Tribunal Federal. Além disso, no julgamento virtual realizado entre 24/02/2023 e 03/03/2023, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria, ratificou a tutela cautelar concedida para suspender os efeitos do referido inciso X do artigo 3º da Lei Complementar 87/1996 até o julgamento do mérito da ADI 7195.

8. Tendo em vista a ausência de disposições específicas em contrário nas referidas decisões, a medida cautelar deferida possui eficácia contra todos e efeitos não retroativos (§1º do artigo 11 da Lei 9.868/1999), tornando aplicável a legislação anterior existente (§2º do artigo 11 da Lei 9.868/1999).

9. Sendo assim, considerando que a publicação do deferimento da medida cautelar no Diário da Justiça Eletrônico ocorreu em 10/02/2023, bem como que tal medida foi posteriormente referendada pelo Plenário do STF, conclui-se que a partir dessa data não é cabível qualquer exclusão da base de cálculo do ICMS de serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica.

10. Quanto ao período compreendido entre a publicação da Lei Complementar 194/2022 (23/06/2022) e a suspensão dos efeitos do inciso X do artigo 3º da Lei Complementar 87/1996 (10/02/2023), deve-se aguardar a decisão definitiva de mérito por parte do STF. Desse modo, observe-se que:

10.1. Caso a decisão final de mérito da ADI 7195 considere devida a inclusão de serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica na base de cálculo do ICMS, os contribuintes que não recolheram o respectivo tributo deverão realizar o seu recolhimento com as devidas atualizações.

10.2. Diversamente, caso a decisão final considere a constitucionalidade integral do inciso X do artigo 3º da Lei Complementar 87/1996, os contribuintes que tiverem recolhido, ainda que parcialmente, o referido imposto terão direito à restituição, nos termos da legislação vigente.

11. Esclareça-se, por fim, que a Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo poderá lavrar AIIM em momento oportuno para prevenir a decadência do lançamento do imposto nos casos em que o contribuinte não tenha recolhido o imposto sobre serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica ou sobre parcela deles.

12. Com esses esclarecimentos, consideramos dirimidas as dúvidas da Consulente.