Resposta à Consulta nº 26.062, de 10/05/2023
RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 26062/2022, de 10 de maio de 2023.
Publicada no Diário Eletrônico em 11/05/2023
Ementa
ICMS - Energia Elétrica - Serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica.
I. A partir de 10/02/2023, não é cabível qualquer exclusão da base de cálculo do ICMS de serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica, nos termos da medida cautelar deferida pelo STF na ADI 7195.
II. Quanto ao período compreendido entre a publicação da Lei Complementar 194/2022 (23/06/2022) e a suspensão dos efeitos do inciso X do artigo 3º da Lei Complementar 87/1996 (09/02/2023), deve-se aguardar a decisão definitiva de mérito por parte do STF.
Relato
1. A Consulente, cuja atividade registrada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo (CADESP) é a distribuição de energia elétrica (CNAE 35.14-0/00), apresenta entendimento relativo à promulgação da Lei Complementar 194/2022 e à edição do Informativo SPF de 27/06/2022, que alteraram a definição da alíquota e da base de cálculo do ICMS nas operações de distribuição de energia elétrica.
2. Aduz que as alterações legislativas promovida pela Lei Complementar 194/2022 atribuem às operações envolvendo energia elétrica a natureza essencial e indispensável e, por consequência, a alíquota do ICMS aplicável às operações envolvendo energia elétrica deve ser, no máximo, a mesma da alíquota geral dos Estados.
3. Entende também que o Informativo da Secretaria da Fazenda e Planejamento tem efeitos gerais e abstratos que atende à necessidade de internalização do previsto na aludida Lei Complementar, tendo limitado a 18% a alíquota do ICMS das operações de energia elétrica, destinadas a residências, que apresentem consumo mensal superior a 200 kWh.
4. Apresenta os seguintes questionamentos, relativamente a esses tópicos:
4. 1. Se o Informativo SPF de 27/06/2022 é suficiente para internalizar a redução da alíquota das operações envolvendo energia elétrica, prevista no artigo 52, inciso I, do RICMS/2000. Se esse instrumento legal é vinculante a toda Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, devendo ser observado inclusive em caso de futura fiscalização.
4.4. Se, caso o Informativo não seja dotado de caráter vinculante, este instrumento pode ser considerado norma complementar, a teor do que dispõe o artigo 100 e seus incisos do Código Tributário Nacional (CTN).
4.3. Se a redução determinada pelo Informativo da Secretaria da Fazenda e Planejamento é imediata.
5. Informa que a Lei Complementar 194/2022 vedou a inclusão de todo e qualquer custo de transmissão e distribuição e demais encargos setoriais na base de cálculo do ICMS dessas operações, mas que não houve edição de norma do Estado de São Paulo internalizando esse dispositivo federal, restando também indefinida a definição da base de cálculo do ICMS.
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6. Com respeito a esses tópicos, apresenta os seguintes questionamentos:
6.1. Se a não incidência de ICMS sobre esses serviços e encargos tem ou não aplicabilidade imediata.
6.2. Não tendo aplicabilidade imediata, qual o instrumento normativo deve a Consulente aguardar para, eventualmente, excluir do campo de incidência do ICMS os serviços de transmissão, distribuição e demais encargos setoriais.
6.3. Tendo aplicabilidade imediata, se está correto o entendimento da Consulente no sentido de não incidência sobre toda a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), mantendo-se a incidência sobre toda a Tarifa de Energia (TE), com aplicabilidade retroativa a 23/06/2022.
Interpretação
7. Relativamente aos efeitos do Informativo SPF, publicado em 27/06/2022, tem-se que o Código Tributário Nacional e a Lei Complementar 87/96 foram alterados por força da Lei Complementar 194/2022, a fim de considerar bens e serviços essenciais os relativos aos combustíveis, à energia elétrica, às comunicações e ao transporte coletivo.
8. Consequentemente, com fundamento no § 4º do artigo 24 da Constituição Federal de 1988, segundo o qual a superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário, a Secretaria da Fazenda e Planejamento comunicou - por meio do Informativo SPF - que, a partir de 23 de junho de 2022, as operações com energia elétrica, em relação à conta residencial que apresente consumo mensal acima de 200 (duzentos) kWh, devem ser tributadas pelo ICMS à alíquota de 18%, não necessitando, desta forma, de outro ato legal estadual para sua implementação.
9. Interessa também esclarecer que o inciso X do artigo 3º da Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir) foi incluído pela Lei Complementar 194/2022, com efeitos a partir de 23/06/2022, fazendo constar que o ICMS não incidiria sobre os serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica.
10. Contudo, em 09/02/2023 foi deferida uma tutela cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7195 para suspender os efeitos do referido artigo 3º, inciso X, da Lei Complementar 87/1996, com redação dada pela Lei Complementar 194/2022, ad referendum do Plenário do Supremo Tribunal Federal. Além disso, no julgamento virtual realizado entre 24/02/2023 e 03/03/2023, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria, ratificou a tutela cautelar concedida para suspender os efeitos do referido inciso X do artigo 3º da Lei Complementar 87/1996 até o julgamento do mérito da ADI 7195.
11. Tendo em vista a ausência de disposições específicas em contrário nas referidas decisões, a medida cautelar deferida possui eficácia contra todos e efeitos não retroativos (§1º do artigo 11 da Lei 9.868/1999), tornando aplicável a legislação anterior existente (§2º do artigo 11 da Lei 9.868/1999).
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12. Sendo assim, considerando que a publicação do deferimento da medida cautelar no Diário da Justiça Eletrônico ocorreu em 10/02/2023, bem como que tal medida foi posteriormente referendada pelo Plenário do STF, conclui-se que a partir dessa data não é cabível qualquer exclusão da base de cálculo do ICMS de serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica.
13. Quanto ao período compreendido entre a publicação da Lei Complementar 194/2022 (23/06/2022) e a suspensão dos efeitos do inciso X do artigo 3º da Lei Complementar 87/1996 (10/02/2023), deve-se aguardar a decisão definitiva de mérito por parte do STF. Desse modo, observe-se que:
13.1. Caso a decisão final de mérito da ADI 7195 considere devida a inclusão de serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica na base de cálculo do ICMS, os contribuintes que não recolheram o respectivo tributo deverão realizar o seu recolhimento com as devidas atualizações.
13.2. Diversamente, caso a decisão final considere a constitucionalidade integral do inciso X do artigo 3º da Lei Complementar 87/1996, os contribuintes que tiverem recolhido, ainda que parcialmente, o referido imposto terão direito à restituição, nos termos da legislação vigente.
14. Esclareça-se, por fim, que a Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo poderá lavrar AIIM em momento oportuno para prevenir a decadência do lançamento do imposto nos casos em que o contribuinte não tenha recolhido o imposto sobre serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica ou sobre parcela deles.
15. Com esses esclarecimentos, consideramos dirimidas as dúvidas da Consulente.
Nota:
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.
Base Legal: Resposta à Consulta nº 26.062, de 10/05/2023.
