Resposta à Consulta nº 26.047, de 07/10/2022

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 26047/2022, de 07 de outubro de 2022.

Publicada no Diário Eletrônico em 10/10/2022

Relato

1. A Consulente, optante pelo regime do Simples Nacional, segundo registro no Cadastro de Contribuintes de ICMS do Estado de São Paulo (CADESP), exerce a atividade principal de "restaurantes e similares" (CNAE 56.11-2/01) e a secundária, dentre outras, de "padaria e confeitaria com predominância de produção própria" (CNAE 10.91-1/02).

2. Cita o §4º-A do artigo 37 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), que trata da exclusão da base de cálculo do imposto da gorjeta cobrada como adicional, em percentual não superior a 10% do valor total da conta, e questiona se essa regra seria conflitante com a prevista no §4º do artigo 2º da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN nº 140/2018, que estabelece que a gorjeta deve compor a receita bruta do estabelecimento.

3. Diante dessa controvérsia, pergunta qual norma deve aplicar.

Interpretação

4. Registre-se, em primeiro lugar, que o §4º-A foi acrescentado ao artigo 37 do RICMS/2000 por meio do Decreto estadual 58.374/2012, com base na cláusula primeira do Convênio ICMS 125/2011, que autorizou que a gorjeta fosse excluída da base de cálculo do ICMS incidente no fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias promovido por bares, restaurantes, hotéis e estabelecimentos similares, desde que limitada a 10% (dez por cento) do valor da conta.

5. Observa-se que, para que as gorjetas cobradas de clientes sejam excluídas da base de cálculo do ICMS incidente no fornecimento de alimentação e bebidas promovido por bares, restaurantes, hotéis e estabelecimentos similares, devem ser observadas as disposições do §4º-A do referido artigo 37, o qual estabelece que o benefício e requisitos ali especificados podem ser aplicados ao contribuinte optante pelo regime do Simples Nacional.

6. Dessa forma, na situação em que todos os requisitos do referido dispositivo estadual sejam atendidos, a gorjeta cobrada do cliente, limitada a 10% do valor da conta, deve ser inserida como um item, indicando os campos: (i) CFOP com o código 5.949 (outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado); (ii) CSOSN com o código 103 (Isenção do ICMS no Simples Nacional para faixa de receita bruta) e (iii) código da NCM com o valor "99".

7. Assim, entendemos que a aplicação da norma federal não interfere na eficácia da norma estadual, pois a primeira estabelece que as gorjetas, sejam elas compulsórias ou não, devem integrar a receita bruta para fins da tributação de competência federal do Simples Nacional, já a segunda influencia na formação da base de cálculo do imposto estadual.

8. Feitas essas considerações, damos por dirimida a dúvida da Consulente.