Resposta à Consulta nº 25.630, de 03/12/2024

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 25630/2022, de 03 de dezembro de 2024.

Publicada no Diário Eletrônico em 04/12/2024

Relato

1. A Consulente, cuja atividade principal registrada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo - CADESP - é a produção de alumínio e suas ligas em formas primárias (CNAE 24.41-5/01), informa que é autoprodutora de energia, por meio de usinas próprias ou por empresas de propósito específicos, sendo a quantidade de energia autogerada geralmente suficiente para o seu processo de produção de alumínio. Contudo, em alguns casos, adquire energia elétrica junto a comercializadoras dentro do Estado de São Paulo para que haja excedente de energia, visando assegurar a continuidade de sua operação, caso haja problemas na geração de energia por meio de suas usinas.

2. Após, acrescenta que realiza as seguintes operações, internas ou interestaduais: aquisição de energia para ser consumida em seu processo industrial; cessão de montante da energia adquirida para consumidor livre, para consumo em processo industrial ou estabelecimento comercial; e cessão de montante da energia para nova comercialização.

3. Entende que, com a publicação do Decreto 66.373/2021 e da Portaria SRE 14/2022, a partir de 01/04/2022, uma nova sistemática de apuração e recolhimento do ICMS em operações com energia elétrica entrou em vigor no Estado de São Paulo. Nessa sistemática, nas operações internas, o alienante da energia é o responsável pelo recolhimento do ICMS sobre a venda, quando a energia elétrica for destinada ao consumo pelo destinatário, sendo que nas operações antecedentes ao efetivo consumo, deverá ser aplicado o diferimento do ICMS, na forma estabelecida no artigo 425 do RICMS/2000. Por outro lado, nas operações interestaduais, cabe ao destinatário paulista a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS incidente nestas operações com energia elétrica consumida no seu processo produtivo.

4. Contudo, menciona que o Decreto 66.373/2022 não traz de forma clara se o diferimento em questão é aplicável quando a energia (produto) é destinada à futura circulação (cessão de montante), ainda que adquirida por agente enquadrado como autoprodutor ou consumidor livre.

5. Dessa forma, alega que a Portaria SRE 14/2022 distinguiu o montante de energia contratada e aquela efetivamente consumida pelo destinatário. Referida Portaria também estabelece que a Nota Fiscal deverá ser emitida pela comercializadora até o último dia do mês, relativamente ao fato gerador ocorrido no mês imediatamente anterior, de modo que quando da efetiva emissão da Nota Fiscal, o alienante já estaria apto a saber o montante de energia que foi consumido e o montante que foi cedido, ou seja, sujeito a operação subsequente. Assim, considerando a redação dos artigos 425 e 425-B, dadas pelo Decreto 66.373/2022, o diferimento seria aplicável sobre a parcela de energia que for destinada a operação subsequente de circulação de energia pelo destinatário, incluída a cessão de montante. Ou seja, em seu entendimento, o CFOP observa a real aplicação da energia elétrica, considerando que, no momento do faturamento, a sua destinação já é conhecida pelos agentes.

6. Por fim, indaga:

6.1. Em operações internas:

6.1.1. Na aquisição de energia consumida em seu processo industrial, está correto o entendimento de que a operação deverá ser regularmente tributada, devendo ser adotado pelo comercializador o CFOP 5.252 - Venda de energia elétrica para estabelecimento industrial?

6.1.2. Na aquisição da energia que, por exceder as suas necessidades, será posteriormente cedida para consumo por destinatário industrial ou comercial, considerando que a energia adquirida será objeto de operação subsequente, está correto o entendimento de que se aplica o diferimento do ICMS, devendo ser adotado pelo comercializador o CFOP 5.251 - Venda de energia elétrica para distribuição ou comercialização?

6.1.2.1. Ainda neste cenário, está correto o entendimento de que a operação de cessão de montantes promovida pela Consulente para consumo pelo adquirente deverá ser regularmente tributada, devendo ser adotado pela Consulente o CFOP 5.252 - Venda de energia elétrica para estabelecimento industrial ou o CFOP 5.253 - Venda de energia elétrica para estabelecimento comercial, conforme o caso?

6.1.3. Na aquisição de energia que, por exceder as suas necessidades, será posteriormente cedida para nova comercialização pelo destinatário, considerando que a energia adquirida será objeto de operação subsequente, está correto o entendimento de que se aplica o diferimento do ICMS, devendo ser adotado pelo comercializador o CFOP 5.251 - Venda de energia elétrica para distribuição ou comercialização?

6.1.3.1. Também está correto o entendimento de que a operação de cessão de montantes promovida pela Consulente também será diferida, visto que será objeto de revenda pelo destinatário, devendo ser adotado pela Consulente o CFOP 5.251 - Venda de energia elétrica para distribuição ou comercialização?

6.2. Em operações interestaduais:

6.2.1. Na aquisição de energia consumida em seu processo industrial, está correto o entendimento de que a operação deverá ser regularmente tributada, cabendo à Consulente a responsabilidade pela sua apuração, consoante disposto no artigo 425-D do RICMS/2000 e no artigo 15 da Portaria SRE 14/2022, devendo ser adotado pelo comercializador o CFOP 6.252 - Venda de energia elétrica para estabelecimento industrial?

6.2.2. Na aquisição de energia que, por exceder as suas necessidades, será posteriormente cedida para nova comercialização por parte do destinatário, considerando que a energia adquirida foi objeto de operação subsequente, está correto o entendimento da Consulente de que não há incidência do ICMS, devendo ser adotado pelo comercializador o CFOP 6.251 - Venda de energia elétrica para distribuição ou comercialização?

6.2.2.1. Ainda neste cenário, está correto o entendimento de que a operação de cessão de montantes promovida pela Consulente destinada a comercializador paulista será diferida, visto que será objeto de revenda pelo destinatário, devendo ser adotado pela Consulente o CFOP 5.251 - Venda de energia elétrica para distribuição ou comercialização?

6.2.3. Na aquisição de energia que, por exceder as suas necessidades, será posteriormente cedida para consumo pelo destinatário em processo industrial ou em estabelecimento comercial, considerando que a energia adquirida foi objeto de operação subsequente, está correto o entendimento de que não há incidência do ICMS, devendo ser adotado pelo comercializador o CFOP 6.251 - Venda de energia elétrica para distribuição ou comercialização?

Interpretação

7. Preliminarmente, observa-se que a consulta é relativa a situações distintas e não necessariamente conexas entre si. Trata-se de questionamentos de caráter amplo e genérico, pelo qual não se pretende o esclarecimento de dúvida interpretativa pontual, mas sim uma orientação acerca da tributação e de preenchimento da Nota Fiscal. Por essa razão, a presente resposta será fornecida em tese, trazendo orientações gerais, sem se ater a cada situação fática em si.

8. Feita essa consideração, vale tecer alguns comentários acerca da tributação das operações com energia elétrica, de acordo com as regras do Decreto 66.373/2021.

9. Quanto às questões 6.1.1, 6.1.2 e 6.1.3, bem como às referentes a cessão de montantes, 6.1.2.1, 6.1.3.1 e 6.2.2.1, registre-se que a legislação vigente no Estado de São Paulo que cuida das obrigações tributárias do ICMS decorrentes da prática de operações envolvendo a circulação de energia elétrica neste território, determina que, no Ambiente de Contratação Livre (ACL), a responsabilidade pelo lançamento e pagamento do imposto das sucessivas operações internas com energia elétrica caberá ao alienante que praticar a última operação com destino a estabelecimento ou domicílio adquirente situado em território paulista para nele ser consumida.

10. Assim, o contribuinte que promover a alienação de energia elétrica em ACL destinada a adquirente situado em território paulista, para que a energia seja consumida pelo respectivo destinatário (artigo 425-B, parágrafo único, RICMS/2000), deverá emitir somente a Nota Fiscal prevista no inciso I do artigo 14 da Portaria SRE 14/2022, com destaque do imposto correspondente à quantidade de energia elétrica destinada para o seu consumo, considerando, quanto à discriminação da operação:

10.1. a quantidade, em MWh, da energia elétrica destinada ao estabelecimento, equivalente à soma das medições verificadas nos pontos de consumo a ele vinculados, limitada à quantidade alienada prevista no contrato de compra e venda para ser consumida no mesmo mês de referência, quando esta for inferior àquela (artigo 14, § 1º, item 2, alínea "b" c/c § 2º, inciso I, Portaria SRE 14/2022); e

10.2. o valor da operação, correspondente àquele efetivamente cobrado do destinatário, conforme disposto no contrato de compra e venda ou cessão de montantes firmado em ACL, acrescido do valor do imposto (artigo 14, § 1º, item 2, alínea "c", Portaria SRE 14/2022).

10.3. Dentro desse ponto, importante ressaltar que a Nota Fiscal prevista no inciso II do artigo 14 da Portaria SRE 14/2022 é emitida apenas nas hipóteses em que a energia deva ser objeto de operação interna subsequente, ou seja, comercializada com o objetivo de continuar o ciclo de comercialização. Do mesmo modo, deve ser emitida a Nota Fiscal indicada no inciso III do artigo 14 da referida Portaria somente nas operações a destinatário domiciliado ou estabelecido no território de outro Estado.

11. No que se refere às questões 6.2.1, 6.2.2 e 6.2.3, relativamente às operações interestaduais, observamos que a tributação do ICMS sobre a energia elétrica é regida pelo princípio do destino, de tal forma que o imposto incidente sobre a sua circulação na condição de mercadoria é sempre devido ao Estado onde ocorrer o seu consumo, conforme inciso III do §1º do artigo 2º da Lei Complementar nº 87/1996.

11.1. Na hipótese de aquisição interestadual de energia elétrica no ACL, o item 4 do §1º do artigo 7º da Lei 6.374/1989 determina que é considerado contribuinte do ICMS qualquer adquirente de energia elétrica de alienante localizado em outro Estado, quando esta não se destinar à industrialização ou comercialização.

12. Nesse contexto, nos termos do artigo 425-D do RICMS/2000, o imposto devido na operação interestadual da qual decorra a entrada de energia elétrica no Estado de São Paulo, que não deva ser objeto de operação subsequente com a própria energia, deverá ser lançado e recolhido pelo destinatário localizado em território paulista, na condição de contribuinte do imposto.

12.1. Em razão dessa operação interestadual de aquisição de energia elétrica, o adquirente deverá emitir, mensalmente, Nota Fiscal Eletrônica (NF-e), sob o CFOP 2.252, com destaque do ICMS, nos termos do artigo 15, inciso I, alínea "a", e do item 12 do Anexo II, todos da Portaria SRE 14/2022.

13. Consideramos, assim, dirimidas as dúvidas da Consulente. Na hipótese de haver dúvidas remanescentes, recomenda-se contato com a Supervisão Executiva de Telecomunicação e Energia Elétrica da Diretoria de Fiscalização (DIFIS-SEFECE), área competente para dirimir tais dúvidas, conforme artigo 64, inciso XVII, do Decreto 66.457/2022. O contato pode ser realizado por meio do Sistema de Fale Conosco (https://www5.fazenda.sp.gov.br/SIFALE/app/autenticacao), utilizando-se o serviço "Energia Elétrica e Serviços de Comunicação".