Resposta à Consulta nº 23.856, de 16/11/2021

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 23856/2021, de 16 de novembro de 2021.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 17/11/2021

Relato

1. A Consulente, que possui como atividade principal "suporte técnico, manutenção e outros serviços em tecnologia da informação" (CNAE 62.09-1/00) e, como atividades secundárias, o "comércio varejista especializado de equipamentos e suprimentos de informática" (CNAE 47.51-2/01), entre outras, apresenta consulta relativa à remessa de mercadorias para armazém geral nos termos do Anexo VII do Regulamento do ICMS - RICMS/2000, cujo depositante e armazém geral são estabelecimentos do mesmo titular, ambos localizados no Estado de São Paulo.

2. Informa que está em processo de reorganização societária e seu estabelecimento será incorporado por outra empresa pertencente ao seu grupo empresarial. O estabelecimento incorporador, por meio de uma nova filial, continuará desenvolvendo as mesmas atividades operacionais do estabelecimento da Consulente. Todavia, a empresa incorporadora atualmente tem como atividade principal serviços de armazenagem, transporte e operadora logística, e dentre suas filiais, um estabelecimento constituído no Estado de São Paulo, com atividade principal de "armazéns gerais - emissão de warrant" (CNAE n°. 5211-7/01), o qual está devidamente registrado perante a Junta Comercial do Estado de São Paulo - JUCESP/SP, em atendimento aos requisitos estabelecidos no Decreto Federal n°. 1.102 de 21/11/1903.

3. Expõe que a Consulente pretende firmar contrato de serviços de armazenagem junto à empresa incorporadora, realizando regularmente a remessa e retorno de armazenagem nos termos dos artigos 6° e seguintes do Anexo VII do RICMS/2000.

4. Tendo em vista que, após o evento da incorporação, a Consulente passará a ser um estabelecimento filial da empresa incorporadora, mantendo sua atividade varejista atual, surge dúvida se na condição de estabelecimento filial a Consulente poderá remeter mercadorias adquiridas para revenda para armazenagem em outra filial que opera exclusivamente como armazém geral e devidamente constituída como tal.

5. Aponta legislação sobre o tema e que no seu entendimento não há vedação expressa para que uma filial realize remessa de mercadorias para armazém geral pertencente ao mesmo titular, estando ambos localizados no Estado de São Paulo.

6. Menciona que no cenário em que uma empresa não possui estabelecimento enquadrado como armazém geral, o mais natural seria essa criar um depósito fechado, conforme disciplinado pelo Capítulo I, Anexo VII do RICMS/2000, no qual a armazenagem seria feita por esse, mas que no seu entendimento, tanto para Consulente quanto para o Estado de São Paulo essa opção se torna demasiadamente ineficiente, pois implica a abertura de uma nova filial para atender a sua necessidade de armazenagem e traz a reboque todas as obrigações legais e acessórias correlatas ao novo estabelecimento, indo contra o princípio da eficiência que norteia a Administração Pública.

7. Cita a autonomia dos estabelecimentos e afirma que esse conceito vem sendo adotado pelo Estado de São Paulo para viabilizar algumas situações não previstas claramente na legislação tributária, principalmente quando não há prejuízo ao erário, que entende ser o caso da Consulente, apontando como exemplo a possibilidade de realização de industrialização por encomenda entre estabelecimentos filiais do mesmo titular, que a princípio esta operação só poderia ser realizada entre terceiros, todavia, de forma coerente e preservando o interesse do Estado e a livre inciativa do contribuinte, tal operação passou a ser permitida entre filiais.

8. Assim, diante da ausência de vedação legal para a realização de operação entre armazém geral e depositante, ambos sendo filiais do mesmo titular, localizados no Estado de São Paulo, do princípio da autonomia do estabelecimento para fins de cumprimento da obrigação tributária, da ausência de lesão ao erário diante de operações não tributadas envolvendo remessa e retorno de armazenagem e de precedentes desta Consultoria Tributária, nos quais foi admitida, em situação análoga, a industrialização por encomenda entre estabelecimentos filiais, questiona:

8.1. Uma filial com atividade varejista (mesmo titular) pode realizar remessa e retorno de mercadorias adquiridas para revenda para armazenagem em outra filial que explora e está devidamente constituída como armazém geral - emissão de warrant (CNAE 5211-7/01)?

8.2. Em caso positivo, tratando-se de filial depositante e filial armazém geral localizadas dentro do Estado de São Paulo, as operações gozarão da não incidência do ICMS, nos termos dos artigos 6° e 7°, Anexo VII do RIMCS/2000?

8.3. Em caso negativo, quais seriam os procedimentos fiscais adequados para que a Consulente mantenha suas mercadorias armazenadas em outro local, que não o seu próprio estabelecimento?

Interpretação

9. Inicialmente, observa-se que não foi anexado nenhum documento acerca da situação relatada, bem como a regular situação do armazém geral, sobretudo, pós processo de incorporação das empresas.

10. Feita essa consideração, convém esclarecer que, conforme entendimento reiterado desta Consultoria Tributária, para a aplicação das normas específicas de armazém geral do artigo 7º, I e III, do RICMS/2000, bem como as do Capítulo II do Anexo VII desse regulamento, é necessário que o estabelecimento depositário esteja devidamente constituído como tal. Assim o estabelecimento depositário deve:

10.1. estar inserido no conceito legal de armazém geral, nos exatos termos definido pelo Decreto Federal nº 1.102, de 21-11-1903, ou, em se tratando de armazém agropecuário, tenha sido instituído nos exatos termos da Lei Federal nº 9.973/2000 e do Decreto Federal nº 3.855/2001, emitindo títulos em conformidade com a Lei Federal nº 11.076/2004, nas respectivas operações de remessa e retorno;

10.2. ter por objeto a fiel guarda e conservação de mercadorias e a emissão de títulos especiais que as representem, cuja atividade, atualmente, está classificada no código CNAE 5211-7/01 - Armazéns Gerais - emissão de warrants); e

10.3. ainda, estar devidamente registrado como armazém geral na Junta Comercial do Estado de São Paulo - JUCESP.

11. Portanto, segundo o entendimento manifesto desta Consultoria, apenas cumpridos esses requisitos, é que poderá o estabelecimento classificar-se como armazém geral e se valer das normas próprias a ele aplicáveis no Estado de São Paulo, em especial a não incidência do artigo 7º, incisos I e III, do RICMS/2000 e as regras de emissão de documentos fiscais previstas no Capítulo II do Anexo VII, também do RICMS/2000.

12. Ocorre que, como pode ser visto, para que o estabelecimento possa ser caracterizado como armazém geral (não agropecuário), ele deve se enquadrar nos ditames do Decreto Federal 1.102/1903. Assim, a resposta aos questionamentos apresentados pela Consulente passa necessariamente pela análise da legislação federal que regula a atividade de armazém geral não agropecuário, qual seja, o referido Decreto Federal 1.102/1903.

13. Nesse mister, registra-se que as vedações a que os armazéns gerais estão sujeitos estão previstas no artigo 8º do Decreto Federal 1.102/1903, o qual transcreve-se abaixo:

"Art. 8º - Não podem os armazéns gerais:

§ 1º - Estabelecer preferência entre os depositantes a respeito de qualquer serviço.

§ 2º - Recusar o depósito, exceto:

- se a mercadoria que se deseja armazenar não for tolerada pelo regulamento interno;

- se não houver espaço para a sua acomodação;

- se, em virtude das condições em que ela se achar, puder danificar as já depositadas.

§ 3º - Abater o preço marcado na tarifa em benefício de qualquer depositante.

§ 4º - Exercer o comércio de mercadorias idênticas às que se propõem receber em depósito, e adquirir, para si ou para outrem, mercadorias expostas à venda em seus estabelecimentos, ainda que seja a pretexto de consumo particular.

§ 5º - Emprestar ou fazer, por conta própria ou alheia, qualquer negociação sobre os títulos que emitirem." (g.n.)

14. Desse modo, conforme § 4º acima transcrito, os armazéns gerais estão legalmente proibidos de exercer por si o comércio de mercadorias que sejam da mesma espécie das que recebe para armazenagem. Assim, para responder o questionamento da Consulente, há de se primeiro analisar se uma empresa de armazém geral pode ter um estabelecimento que atue como armazém geral e outro que comercialize mercadoria idêntica à recebida para depósito no primeiro estabelecimento. Caso positivo, apenas então, cabe a análise se esse estabelecimento comercial, de mesma titularidade do estabelecimento armazém geral, pode armazenar mercadorias próprias no estabelecimento armazém geral (filial) e remetê-las sob o tratamento tributário paulista de armazém geral.

15. Como bem exposto, pela Consulente, a situação trazida de comercialização, por um estabelecimento, de mercadorias idênticas a que armazena em outro estabelecimento de mesma titularidade e, sobretudo, a remessa por esse estabelecimento comercial de suas mercadorias para depósito em estabelecimento armazém geral de mesma titularidade, é situação atípica, não expressamente prevista no ordenamento tributário paulista e, tampouco, na legislação federal de regência de armazém gerais.

16. Com efeito, pela legislação tributária paulista de ICMS, o estabelecimento usual para armazenagem de mercadoria própria é o depósito fechado. Todavia, seu regramento o impede de armazenar mercadoria para terceiros (artigo 17, inciso I, do RICMS/2000 - "Para efeito deste regulamento, é considerado: depósito fechado, o estabelecimento que o contribuinte mantiver exclusivamente para armazenamento de suas mercadorias"). Assim, na medida em que o estabelecimento em análise, além de armazenar mercadorias próprias, armazena mercadorias de terceiros, não pode ser considerado depósito fechado e se valer do regramento tributário que lhe é próprio.

17. Por sua vez, ao se analisar a legislação federal de regência de armazém geral, à primeira vista, a situação pretendida pela Consulente de armazenar mercadorias de sua propriedade e comercializadas por outro estabelecimento seu, de mesma titularidade, parece afrontar o § 4º do artigo 8º do Decreto Federal 1.102/1903. Não obstante, e conforme exposto pela Consulente, sob a ótica tributária da legislação do ICMS, vale o princípio da autonomia dos estabelecimentos (Lei Complementar nº 87/1996, artigo 11, § 3º, inciso II e artigo 15, § 2º do RICMS/2000). Portanto, por uma interpretação conjunta e sistemática da legislação sobre o tema, sob o ponto de vista fiscal, dado não haver prejuízo ao erário e à atividade fiscalizatória, entendemos não haver impedimento que uma pessoa jurídica possua um estabelecimento comercial e um armazém geral, ainda que este estabelecimento armazene mercadorias de mesma espécie das comercializadas pelo outro estabelecimento. Contudo, o que não se admite é que o próprio estabelecimento constituído como armazém geral comercialize diretamente as mesmas mercadorias nele depositadas, pois nesse caso a vedação normativa é expressa.

18. No entanto, há de se considerar que a remessa dessas mercadorias a serem comercializadas para armazenagem em estabelecimento filial armazém geral de mesma titularidade acarretará a existência, em um mesmo espaço físico, de mercadorias próprias da pessoa jurídica e mercadorias de terceiros. Assim, a falta de distinção física e escritural das mercadorias recebidas de terceiros e daquelas a serem comercializadas pela própria pessoa jurídica pode implicar em dificuldade para a atividade fiscalizatória. Desse modo, para que não seja configurada confusão de estoques, é necessário que se possa distinguir e individualizar as mercadorias recebidas para depósito por terceiros daquelas mercadorias próprias, isso é daquelas recebidas para depósito por estabelecimento comerciante filial. Recomenda-se ainda que sejam mantidos nítidos controles, passíveis de demonstração ao Fisco, para o caso de eventual fiscalização. Assim, caberá à Consulente a comprovação da regularidade da operação se chamada à fiscalização.

19. Portanto, na situação em tela, estando o estabelecimento devidamente matriculado na Junta Comercial como armazém geral, as pretendidas remessa e retorno de mercadoria do estabelecimento comercial para o armazém geral estarão albergadas pelas normas tributárias previstas para operações com este tipo de estabelecimento, em especial as normas de não incidência do imposto (artigo 7º, inciso I e III, do RICMS/2000) e procedimentais (Capítulo II do Anexo VII do RICMS/2000)

20. Feitas essas observações acerca da interpretação desta Consultoria Tributária paulista das normas contidas no Decreto Federal 1.102/1903, em especial do § 4º de seu artigo 8º, vale ainda recordar que, nos termos desse Decreto, em especial seus artigos 1º, "caput" e § 1º, e 13, "caput" e § 2º, cabe à Junta Comercial o registro da matrícula dos armazéns gerais e a fiscalização acerca do cumprimento das disposições regulamentares.

21. Nestes termos, consideram-se dirimidas as dúvidas apresentadas pela Consulente.