Resposta à Consulta nº 20.181, de 13/05/2020

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 20181/2019, de 13 de maio de 2020.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 14/05/2020

Relato

1. A Consulente tem como atividade principal, segundo a Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE, 37.01-1/00 - gestão de redes de esgoto, e a atividade secundária de construção de redes de abastecimento de água, coleta de esgoto e construções correlatas, exceto obras de irrigação (CNAE 42.22-7/01), entre outras.

2. Informa que foi vencedora em processo licitatório cujo objeto é a concessão de serviços públicos de água e esgoto de uma Prefeitura, sendo o contrato específico para esgotamento sanitário, compreendendo a ampliação e modernização do sistema de esgotamento sanitário, atuando como Sociedade de Propósito Específico (SPE) sendo remunerada mediante apresentação de relatório mensal dos serviços e obras prestadas, acompanhado de Nota Fiscal de Serviços.

3. Prosseguindo, relata que adquire materiais e equipamentos de outras unidades da federação com a finalidade de uso ou consumo e integração ao Ativo Imobilizado.

3.1. Nesse contexto, expõe entendimento de que a aquisição de tais mercadorias não está sujeita à cobrança do ICMS devido ao diferencial de alíquotas, uma vez que a Consulente é não contribuinte do ICMS. Entende, também, que não é obrigada a manter a sua inscrição no Cadastro de Contribuintes de ICMS do Estado de São Paulo (CADESP). Acrescenta que não se credita do ICMS referente às aludidas operações de aquisição.

3.2. Além disso, a Consulente fundamenta-se na decisão do Recurso Extraordinário 607056/RJ, segundo a qual a água potável não é mercadoria e não estaria no campo de incidência do ICMS. Entende, assim, que o serviço de esgotamento sanitário não estaria sob o campo de incidência do ICMS.

4. Isso posto, indaga se:

4.1. o entendimento da Consulente está correto em relação à não aplicabilidade do diferencial de alíquotas previsto no inciso VI do artigo 2º do Regulamento do ICMS - RICMS/2000, quando adquire mercadorias de outro Estado;

4.2. o fornecedor da mercadoria deve recolher ao Estado de São Paulo o diferencial de alíquotas - DIFAL, em conformidade com a Emenda Constitucional - EC 87/2015;

4.3. pode manter a inscrição no CADESP apesar de não ser obrigatória.

4.4. em vista das Respostas às Consultas nº 5421/2015 e nº 9074/2016, poderá manter inscrição no cadastro de contribuintes apenas para emissão de Notas Fiscais de remessa para conserto (devolução de compra) e eventuais retornos (locação, comodato, vasilhame, ou sacaria, etc.).

Interpretação

5. A presente resposta adotará como premissa que a Consulente não revende os materiais adquiridos nem tampouco exerce qualquer outra atividade sujeita ao ICMS.

6. Posto isso, esclarecemos que, devido às peculiaridades da atividade desenvolvida (concessionária de serviços públicos de água e esgoto de uma Prefeitura, atuando como Sociedade de Propósito Específico - SPE, que não efetua a comercialização de mercadorias nem realiza nenhuma outra atividade afeta ao ICMS ou que obrigue a manutenção de sua inscrição estadual), a Consulente se caracteriza como não contribuinte consumidor final e pode, em princípio, encerrar sua inscrição no Cadastro de Contribuintes deste Estado.

6.1. Entretanto, poderá manter a inscrição estadual apenas para que possa realizar a movimentação de materiais, tais como remessas para conserto de equipamentos, devoluções de compra e eventuais retornos.

6.2. Na condição de inscrita no Cadastro de Contribuintes, deverá observar que o artigo 498 do RICMS/2000 determina que o contribuinte do imposto deverá cumprir as obrigações acessórias que tiverem por objeto prestações positivas ou negativas, previstas na legislação, e, em complementação, o seu § 1º prevê que essa regra, salvo disposição em contrário, aplica-se às demais pessoas inscritas ou obrigadas à inscrição no Cadastro de Contribuintes (questões 4.3.e 4.4).

7. Para análise das questões 4.1 e 4.2, cabe reproduzir o artigo 2º, XVII do RICMS/2000:

"Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto (Lei 6.374/89, art. 2º, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, II, e Lei Complementar federal 87/96, art. 12, XII, na redação da Lei Complementar 102/00, art. 1º):

(...)

XVII - na saída de mercadoria ou bem de estabelecimento localizado em outra unidade federada com destino a consumidor final não contribuinte localizado neste Estado; (Inciso acrescentado pelo Decreto 61.744, de 23-12-2015, DOE 24-12-2015; produzindo efeitos a partir de 01-01-2016)

(...)"

8. A partir da leitura do dispositivo acima, que foi introduzido no RICMS/2000 com o advento da Emenda Constitucional 87/2015, observa-se que, na operação em que estabelecimento de contribuinte de outro Estado ou do Distrito Federal destinar mercadorias a consumidor final não contribuinte do imposto deste Estado, ocorre o fato gerador do imposto. Nessa situação, é aplicável a alíquota interestadual na saída do estabelecimento remetente, por se tratar de uma operação interestadual, bem como é devida a diferença entre a alíquota interna do Estado de destino físico da mercadoria e a interestadual (DIFAL), que deverá ser recolhida pelo remetente.

9. Assim, está correto o entendimento manifestado pela Consulente, de que o contribuinte de outro estado é o responsável pelo recolhimento do imposto devido à DIFAL ao Estado de São Paulo, e não a Consulente.

10. Consideramos, dessa forma, respondidas as indagações da Consulente.