Resposta à Consulta nº 19.977, de 29/07/2020

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 19977/2019, de 29 de julho de 2020.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 30/07/2020

Relato

1. A Consulente, pessoa física, informa que foi casada sob o regime de comunhão universal de bens, que seu marido faleceu no Japão em 10/01/1995, e que fará o inventário por via extrajudicial. Antes, porém, da lavratura de escritura pública, o tabelionato solicitou a Certidão de Regularidade do ITCMD, conforme disciplinado pela Portaria CAT 5/2007.

2. Relata que, ao iniciar a Declaração do ITCMD no sítio da Secretaria da Fazenda e Planejamento, obteve a informação de que, pelo falecimento do inventariado ter ocorrido em data anterior a 01/01/2001, o imposto deverá ser recolhido por Guia de Recolhimentos de Receitas Estaduais - Demais Receitas (GARE-DR).

3. A Consulente cita a resposta à Consulta Tributária 18.981 de 2019, de sua autoria, cujo item 17 informa que "o lançamento do imposto causa mortis e a constituição do crédito tributário só ocorrem após a autoridade judicial, tendo ciência dos elementos necessários para apuração, com base em declaração do sujeito passivo, exarar sentença homologando o cálculo e determinando seu pagamento, consoante determina a legislação processual civil (Código Processual Civil)". Menciona, também, o artigo 25 da Lei 9.591/1966.

4. Informa, contudo, que, no presente caso, o inventário será extrajudicial, afastando a decisão judicial sobre a homologação dos cálculos ou despacho judicial determinando o pagamento do tributo.

5. Apresenta cálculo do que considera ser o imposto devido, considerando que a herança é composta de três imóveis situados no Estado de São Paulo e que existem três herdeiros (um quarto herdeiro renunciante), aplicando a alíquota de 4%, acrescida de multa de 20%, com base, respectivamente, no inciso III do artigo 11 e no parágrafo único do artigo 27, ambos da Lei 9.591/1966. Somando-se a cota parte dos três imóveis, pelos seus cálculos, cada herdeiro receberá o equivalente a 49,54 Unidades Fiscais do Estado de São Paulo (UFESPs).

6. Diante de todo o exposto, questiona:

6.1. Se haverá a constituição do crédito tributário, tendo em vista a Súmula 114 do Superior Tribunal Federal (STF).

6.2. Se haverá a constituição do crédito tributário em face do registro imobiliário transferindo a propriedade, ou do acréscimo de patrimônio pela Declaração do Imposto de Renda, ainda que ausente de manifestação judicial.

6.3. Qual o caminho para a Fazenda Pública constituir o crédito tributário? Será por via de uma ação judicial declaratória, pleiteando a homologação de cálculo para a constituição do crédito?

6.4. Se os herdeiros não serão "tributados pelo ITCMD", considerando entender que o tributo encontra-se inexigível (artigo 25 da Lei 9.591/1966), e se o crédito, ainda que constituído, será cancelado conforme inciso I do artigo 2º da Lei 9.973/1998.

7. Registre-se que a Consulente anexa, eletronicamente, cópias de: (i) sua cédula de identidade de estrangeiro; (ii) sua certidão de casamento; (iii) certidão emitida pela Polícia Federal que atesta a existência de pedido de cancelamento de Registro Nacional de Estrangeiro de seu marido, em razão do óbito; (iv) documento traduzido do japonês para o português que dá conta do registro do óbito no Japão do esposo da Consulente; (v) certidões de casamento (e averbações) de herdeiros; (vi) documentos de Oficial de Registro de Imóveis da comarca de São Paulo, apontando bens imóveis em nome da Consulente e seu esposo; (vii) Certidão de numeração e/ou denominação de logradouro (com alteração de número de um imóvel para outro número na mesma rua); (viii) certidões (referentes a dois imóveis diferentes) de Dados Cadastrais do Imóvel - IPTU 1995; (ix) certidão positiva de débitos e valor venal referente a imóvel expedida pela Prefeitura de uma cidade do interior de São Paulo (com valor venal referente a 1995).

Interpretação

8. Registre-se, de início, que, tendo em vista a Resposta à Consulta Tributária nº 18.981/2019 de autoria da Consulente, em que foram esclarecidas as dúvidas a respeito da impossibilidade de cancelamento do débito nos termos da Lei 9973/1998 e feitos esclarecimentos gerais acerca da incidência do ITBI na transmissão causa mortis descrita, de base de cálculo, alíquota e prazo para recolhimento do imposto, a presente resposta irá se restringir à possibilidade de realizar o inventário por via extrajudicial e suas implicações.

9. Nesse ponto, há de se observar que, até a promulgação da Lei Federal 11.441, de 4 de janeiro de 2007, todos os processos de inventário eram judiciais. Dessa maneira, o lançamento do imposto sobre a transmissão causa mortis e a constituição do crédito tributário, conforme a Lei 9.591/1966, só ocorriam após a autoridade judicial, tendo ciência dos elementos necessários para apuração, com base em declaração do sujeito passivo, exarar sentença homologando o cálculo e determinando seu pagamento, consoante determina a legislação processual civil (Código Processual Civil).

10. A Lei Federal 11.441/2007, que veio possibilitar a realização de inventário, partilha, separação consensual e divórcio consensual por via administrativa, alterou a Lei Federal 5.869/1973, conhecida como Código Processual Civil, entre outros, nos artigos 982 e 1031, reproduzidos a seguir:

"Art. 982. Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao inventário judicial; se todos forem capazes e concordes, poderá fazer-se o inventário e a partilha por escritura pública, a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário.

Parágrafo único. O tabelião somente lavrará a escritura pública se todas as partes interessadas estiverem assistidas por advogado comum ou advogados de cada uma delas, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.

(...)

Art. 1.031. A partilha amigável, celebrada entre partes capazes, nos termos do art. 2.015 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, será homologada de plano pelo juiz, mediante a prova da quitação dos tributos relativos aos bens do espólio e às suas rendas, com observância dos arts. 1.032 a 1.035 desta Lei.

(...)" (grifos nossos)

11. A Lei 11.441/2007, regulamentada pela Resolução nº 35 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), pode ser aplicada a fatos geradores ocorridos anteriormente à sua promulgação, conforme previsto nos artigos 30 e 31 da referida Resolução, reproduzidos a seguir:

"Art. 30. Aplica-se a Lei n.º 11.441/07 aos casos de óbitos ocorridos antes de sua vigência.

Art. 31. A escritura pública de inventário e partilha pode ser lavrada a qualquer tempo, cabendo ao tabelião fiscalizar o recolhimento de eventual multa, conforme previsão em legislação tributária estadual e distrital específicas."

12. Quanto ao citado artigo 25 da Lei 9.591/1966, ele somente se referia ao inventário judicial, e nem poderia ser de outra forma, já que a possiblidade de realizar inventário pela via administrativa somente foi trazida pela Lei 11.441/2007.

13. Da mesma forma, quanto ao questionamento sobre a constituição do crédito tributário, com a citação da Súmula 114 do Superior Tribunal Federal-STF ("O imposto de transmissão "causa mortis" não é exigível antes da homologação do cálculo."), entendemos que não se aplica ao caso. A referida Súmula foi aprovada em 1963, ainda sob a vigência do já revogado Código de Processo Civil de 1939, e utilizou como referência legislativa expressamente o artigo 500 do referido Código, o qual previa que, depois de encerrado o inventário, proceder-se-ia à liquidação para o pagamento do imposto de transmissão causa mortis e, após julgamento da liquidação por sentença, o próprio juiz mandaria expedir guias para o pagamento do imposto. Foi dentro de tal realidade jurídica que a Súmula 114 foi editada. Tal sistemática já não existe quando da realização de inventário extrajudicial.

14. Isso posto, conclui-se que é possível a realização de inventário extrajudicial no caso em análise, no entanto, há que se ressaltar que, conforme já explicitado na resposta à Consulta Tributária nº 18.981/2019, obrigação tributária e crédito tributário não se confundem. A primeira nasce com o fato gerador, e a faculdade trazida pela Lei n.º 11.441/2007, de se optar pela realização do inventário por via administrativa, não pode ter o condão de extinguir a obrigação tributária.

15. Destaque-se que, nos termos do parágrafo 1º do artigo 113 do Código Tributário Nacional (CTN), a obrigação tributária principal extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. As modalidades de extinção do crédito tributário e, por consequência, da obrigação tributária principal, por sua vez, são aquelas elencadas no artigo 156 do CTN.

16. Portanto, ainda que seja exercida a faculdade de realizar o inventário por via administrativa, persistirá a obrigação tributária, hipótese em que a constituição do crédito se dará a partir das informações sobre dados fáticos prestados pelo sujeito passivo, o que ocorre no bojo do processo de inventário, onde o inventariante informa o rol de herdeiros, bens e direitos deixados pelo autor da herança e esboço da partilha.

17. Conforme esclarece o Comunicado CAT 19/2007 e como consta na seção de perguntas e respostas sobre o ITCMD, no Portal da Secretaria da Fazenda e Planejamento, "para o ITBI não há declaração a ser preenchida eletronicamente, a obrigação tributária do contribuinte em relação ao cumprimento do previsto na Lei 9.591/1966 restringe-se à apuração e recolhimento do imposto, quando devido, nos termos previstos naquela lei. O imposto deve ser pago por meio de Dare a ser gerada no código respectivo ao tipo de transmissão." (https://portal.fazenda.sp.gov.br/servicos/itcmd/Paginas/perguntas-frequentes.aspx).

18. Assim, na hipótese de inventário realizado na forma da Lei n.º 11.441/2007, cujo fato gerador esteja sob a égide da lei n.º 9.591/1966, a Consulente pode fazer o inventário por via extrajudicial conforme pretendido, apurar e recolher o imposto estadual (ITBI), e apresentar todas as informações requeridas ao tabelionato, que poderá lavrar a escritura pública, mediante comprovação do recolhimento do imposto estadual (ITBI), sem a necessidade de verificação ou manifestação prévia do Fisco (Comunicado CAT 19/2007).

19. Tendo em vista que compete a este órgão consultivo, tão somente, prestar esclarecimentos sobre a interpretação e aplicação da legislação tributária estadual, havendo dúvida quanto ao cálculo do imposto pode a Consulente procurar o Posto Fiscal, que tem competência para apreciar o caso concreto e confirmar o cálculo para o caso em análise.