Resposta à Consulta nº 17.715, de 12/07/2018

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 17715/2018, de 12 de julho de 2018.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 13/07/2018

Relato

1. A Consulente, cuja atividade, segundo a Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE, é a de "Restaurantes e similares (56.11-2/01)", indaga se "contribuintes do ICMS estabelecidos no Estado de São Paulo que atuam no ramo de fornecimento de alimentações (restaurante), que se encontram enquadrados no Lucro Presumido e se utilizam da emissão de Cupons Fiscais Eletrônicos por meio do sistema SAT - Sistema Autenticador e Transmissor de Cupom Fiscal Eletrônico estão autorizados a optar pela apuração do imposto devido mensalmente mediante a aplicação do percentual de 3,2% sobre a receita bruta auferida no período (Decreto nº 51.597/2007)".

Interpretação

2. Inicialmente, reproduzimos o artigo 1º do Decreto nº 51.597/2007 para análise:

"Artigo 1° - O contribuinte do ICMS que exercer atividade econômica de fornecimento de alimentação, tal como a de bar, restaurante, lanchonete, pastelaria, casa de chá, de suco, de doces e salgados, cafeteria ou sorveteria, e que utilize Equipamento Emissor de Cupom Fiscal - ECF ou Nota Fiscal emitida por sistema eletrônico de processamento de dados, bem como as empresas preparadoras de refeições coletivas, poderão apurar o imposto devido mensalmente mediante a aplicação do percentual de 3,2% (três inteiros e dois décimos por cento) sobre a receita bruta auferida no período, em substituição ao regime de apuração do ICMS previsto no artigo 47 da Lei n° 6.374, de 1° de março de 1989. (g.n.).

(...)".

3. Conforme o artigo acima transcrito, "o contribuinte do ICMS que exercer atividade econômica de fornecimento de alimentação (...) e que utilize Equipamento Emissor de Cupom Fiscal - ECF ou Nota Fiscal emitida por sistema eletrônico de processamento de dados, bem como as empresas preparadoras de refeições coletivas (...) poderão apurar o imposto devido mensalmente mediante a aplicação do percentual de 3,2% (...)", ou seja, pode ser aplicado o regime especial de tributação previsto no Decreto 51.597/2007 por estabelecimentos que se utilizam da emissão de Cupons Fiscais Eletrônicos por meio do Sistema Autenticador e Transmissor de Cupom Fiscal Eletrônico (SAT), desde que feita a opção por esse regime e desde que obedecidas as demais condições nele previstas e na Portaria CAT-31/2001.

4. Adicionalmente, esclarecemos que:

4.1. O critério para enquadramento é aquele previsto no item 1 do § 1º do artigo 1º da Portaria CAT-31/2001, ou seja, tratando-se de contribuinte que promova, além do fornecimento de alimentação, outra espécie de operação ou prestação sujeita ao ICMS, o regime especial de tributação mencionado neste artigo somente se aplica se o fornecimento de alimentação constituir-se atividade preponderante, ou seja, o faturamento obtido com esse fornecimento deve corresponder a mais da metade do faturamento global do estabelecimento.

4.2. O fornecimento de alimentação corresponde à venda de alimentos que serão consumidos, pelo adquirente, no recinto onde é desenvolvida a atividade da Consulente, seja ele seu próprio estabelecimento ou no de seus clientes (refeitórios corporativos, por exemplo).

4.3. É irrelevante o tipo de alimento fornecido para que se caracterize o fornecimento de alimentação, incluindo-se aí bebidas que tenham a característica de alimentos, como sucos, chás, cafés, refrigerantes, chocolates, leite e similares. As bebidas alcoólicas, conforme Decisão Normativa CAT-5/2001, "classificadas nas posições 2203 a 2208 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado NBM/SH, em atenção ao princípio constitucional da seletividade, não são produtos essenciais como alimentos, vale dizer, não se enquadram, pela legislação tributária, no conceito de alimentos".

4.3.1. Portanto, ainda que fornecidas aos consumidores juntamente com uma refeição qualquer, as bebidas alcoólicas não podem ser consideradas parte da refeição e não são abrangidas pelo benefício do regime especial previsto no Decreto 51.597/2007, bem como não fazem jus ao benefício da redução de base de cálculo prevista no artigo 17 do Anexo II do RICMS/2000.

4.4. A adoção do regime especial não poderá ser cumulada com eventuais benefícios fiscais, ou seja, o contribuinte deve optar entre a aplicação do regime de tributação em 3,2%, sem direito ao crédito, ou a aplicação da redução na base de cálculo prevista no artigo 17 do Anexo II do RICMS/2000, resultando em uma carga tributária de 8,4% (já que a alíquota aplicável à atividade de fornecimento de alimentação é de 12%), sem a exigência do estorno proporcional dos créditos, excetuados os fornecimentos de bebidas (§ 3º do art. 1º da Portaria CAT-31/2001).

4.5. Não se aplica o regime especial aos contribuintes optantes pelo Simples Nacional (art. 1º-A, inciso IV, do Decreto 51.597/2007).

4.6. Não estão incluídas no regime especial as mercadorias recebidas com o imposto retido por substituição tributária (art. 2º, inciso II, da Portaria CAT-31/2001).

4.7. A opção pelo regime especial deve ser declarada em termo lavrado no livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrência, modelo 6, e produzirá efeitos a partir do primeiro dia do mês subsequente ao da lavratura do correspondente termo (art. 3º, inciso I, da Portaria CAT-31/2001).

5. Relativamente à aplicação desse regime especial recomenda-se a leitura do Decreto 51.597/2007 e da Portaria CAT-31/2001, que "disciplina a aplicação do regime especial de tributação para contribuintes que tenham como atividade o fornecimento de alimentação ou a preparação de refeições coletivas (...)".

6. Com essas considerações damos por respondida a dúvida da Consulente.