Resposta à Consulta nº 17.653, de 12/07/2018

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 17653/2018, de 12 de julho de 2018.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 13/07/2018

Relato

1. A Consulente, por sua Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE 86.10-1/01 - "Atividades de atendimento hospitalar, exceto pronto-socorro e unidades para atendimento a urgências", ingressa com a presente consulta relativamente à imunidade ou isenção do ICMS na revenda de mercadorias em sua loja virtual.

2. Relata ser uma "entidade filantrópica que goza de isenções e imunidades fiscais" e, no intuito de complementar sua receita operacional, tendo em vista que seu estatuto prevê a possibilidade de distribuição e venda de produtos novos ou usados, produzidos por ela mesma ou recebidos em doação de terceiros, pretende criar uma loja virtual para revenda dessas mercadorias que seriam timbradas com a marca da Consulente.

3. Nesse contexto, questiona, com relação ao ICMS, se a Consulente teria direito à imunidade ou se seria necessária a solicitação de isenção junto à Secretaria da Fazenda de São Paulo. Em caso de necessidade da isenção, também questiona como proceder com esse pedido.

Interpretação

4. Preliminarmente, cabe esclarecer que este Órgão Consultivo tem entendido, em análise aos critérios estabelecidos pelo artigo 150, inciso VI, alínea "c", e § 4º, da Constituição Federal de 1988, que esse dispositivo constitucional proíbe, tão somente, a cobrança de impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços das entidades ali especificadas.

4.1. A imunidade constitucional referida é prevista apenas para as hipóteses que gravam diretamente o patrimônio, a renda e os serviços dessas entidades, como acontece com o Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU) e o Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores (IPVA), que recaem sobre o patrimônio, ou com o Imposto de Renda, que grava a renda auferida em determinado período. Ressalte-se que, nesses casos, a imunidade será aplicada quando o objeto da obrigação tributária a ser afastada estiver necessariamente relacionado com as finalidades essenciais da entidade.

4.2. O ICMS, afora as prestações de serviços de transporte intermunicipal e interestadual, e de comunicação, tem como objeto as operações relativas à circulação de mercadorias, não se enquadrando, portanto, no conceito de impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços. Dessa maneira, o ICMS não se encontra sob o abrigo da imunidade prevista no artigo 150, inciso VI, alínea "c", da Constituição Federal.

5. Essa interpretação encontra respaldo nas reflexões do Professor Sacha Calmon Navarro Coêlho, em sua obra, "Comentários à Constituição de 1988 - Sistema Tributário", 6ª edição, página 349:

A imunidade das instituições de educação e assistência social as protege da incidência do IR, dos impostos sobre o patrimônio e dos impostos sobre serviços, não de outros, quer sejam as instituições contribuintes "de jure ou "de facto. Destes outros só se livrarão mediante isenção expressa, uma questão diversa.

6. Nesse sentido, cumpre salientar que o caráter assistencial e beneficente da Consulente está diretamente relacionado com seu objetivo principal. Todavia, para fins de caracterização como contribuinte do ICMS, a deflagração do intuito comercial depende da habitualidade ou do volume de operações relativas à circulação de mercadorias, e não resvala na finalidade assistencial prevista para a entidade. Nesse sentido, dispõe o artigo 9º e 19 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490/2000, RICMS/2000:

"Artigo 9º - Contribuinte do imposto é qualquer pessoa, natural ou jurídica, que de modo habitual ou em volume que caracterize intuito comercial, realize operações relativas à circulação de mercadorias ou preste serviços de transporte interestadual ou intermunicipal ou de comunicação (Lei 6.374/89, art. 7º, na redação da Lei 9.399/96, art. 1°, III)".

[...]

Artigo 19 - Desde que pretendam praticar com habitualidade operações relativas à circulação de mercadoria ou prestações de serviço de transporte interestadual ou intermunicipal ou de comunicação, deverão inscrever-se no Cadastro de Contribuintes do ICMS, antes do início de suas atividades:

[...]

XII - os partidos políticos e suas fundações, os templos de qualquer culto, as entidades sindicais de trabalhadores, as instituições de educação ou de assistência social, sem fins lucrativos.;

[...]".

7. Diante do exposto, ainda que se caracterize como entidade de caráter assistencial, beneficente e filantrópico, sem fins lucrativos e mesmo revertendo sua renda para obras sociais, a entidade pode revestir-se da condição de contribuinte do imposto, nos termos do artigo 9º transcrito, na medida em que comercializar mercadorias de forma habitual. E, assim, o estabelecimento que praticar as referidas operações deve realizar sua inscrição no cadastro de contribuintes deste Estado e submeter-se a todas as demais regras do RICMS/2000, inclusive quanto às respectivas obrigações acessórias estabelecidas nesse regulamento, como a emissão de Nota Fiscal (artigo 498 do RICMS/2000).

8. Com relação à isenção do ICMS comentada pela Consulente, cumpre informar que qualquer iniciativa no sentido de se conceder benefícios fiscais com relação ao ICMS, requer que se atenda ao disposto no artigo 155, § 2º, inciso XII, "g", da Constituição Federal, que expressamente dispõe que os benefícios fiscais devem ser concedidos mediante deliberação entre os Estados e o Distrito Federal, na forma determinada por Lei Complementar, sendo, portanto, vedado a esses entes federativos deliberarem, unilateralmente, sobre a questão.

8.1. Nesse sentido, a Lei Complementar nº 24/75, recepcionada pela Constituição Federal de 1988, estabeleceu a disciplina indicada no dispositivo constitucional, dispondo que a concessão ou revogação de benefícios fiscais relativos ao ICMS depende de Convênio firmado entre os Estados, no âmbito do Conselho de Política Fazendária - CONFAZ, exigindo-se para a sua aprovação, a presença de representantes da maioria dos membros do referido Conselho e votação unânime dos entes representados. Portanto, não cabe a qualquer Estado ou ao Distrito Federal a concessão de um benefício fiscal que não tenha sido discutido e deliberado na forma como a Carta Magna determina.

9. Posto isso, a interessada poderá observar se a operação que pretende realizar não configura hipótese de uma das isenções previstas no Anexo I do RICMS/2000, lembrando que, nesse caso, deverão ser preenchidos todos os requisitos estabelecidos pela legislação para a fruição do benefício.

9.1. Nesse ponto, recorda-se que a isenção prevista no artigo 31 do Anexo I do RICMS/2000 está relacionada com a saída de mercadoria de produção própria por entidade assistencial. Tendo em vista que a dúvida objeto da presente consulta está restrita à revenda de mercadorias, nesta situação, para a atividade em questão, não há o que se falar em isenção do imposto nos termos do artigo 31 do Anexo I do RICMS/2000.

9.2. Todavia, há isenção do ICMS no desembaraço aduaneiro, bem como a posterior saída, de mercadoria importada do exterior em decorrência de doação efetuada por organização internacional ou estrangeira ou por país estrangeiro, destinada a distribuição gratuita em programa implementado por assistência social relacionado com suas finalidades essenciais (artigo 32 do Anexo I do RICMS/2000).