Resposta à Consulta nº 17.453, de 29/05/2018

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 17453/2018, de 29 de maio de 2018.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 30/05/2018

Relato

1. A Consulente, a qual realiza atividade principal de ensino fundamental (CNAE 85.13-9-00), questiona sobre a imunidade prevista na Constituição Federal, artigo 150, inciso VI, alínea "c", para as operações realizadas por suas filiais.

2. Informa que é isento de inscrição estadual por possuir caráter beneficente, assistencial, educacional e cultural, conforme indicado em seu Estatuto, o qual foi anexado na presente consulta.

3. Menciona que possui duas filiais que atuam como livraria/vestuário e restaurante/cantina, os quais estão devidamente inscritos no CADESP.

4. Alega que as duas filiais realizam atividades-meio e, com base no artigo 150, inciso VI, alínea "c" da Constituição Federal de 1988 e no vigente RICMS/2000, requer o reconhecimento de imunidade/isenção de ICMS para estas duas filiais.

Interpretação

5. Preliminarmente, cabe esclarecer que este Órgão Consultivo tem entendido, em análise aos critérios estabelecidos pelo artigo 150, inciso VI, alínea "c", e § 4º, da Constituição Federal, que esse dispositivo constitucional proíbe, tão-somente, a cobrança de impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços das entidades ali especificadas.

5.1. A imunidade constitucional referida é prevista apenas para as hipóteses que gravam diretamente o patrimônio, a renda e os serviços dessas entidades, como acontece com o Imposto Territorial e Predial Urbano (IPTU) e o Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores (IPVA), que recaem sobre o patrimônio, ou com o Imposto de Renda - Pessoa Jurídica, que grava a renda auferida em determinado período. Ressalte-se que, nesses casos, a imunidade será aplicada quando o objeto da obrigação tributária, a ser afastada, estiver necessariamente relacionado com as finalidades essenciais da entidade.

5.2. O ICMS, afora as prestações de serviços de transporte intermunicipal e interestadual e de comunicação, tem como objeto as operações relativas à circulação de mercadorias, não se enquadrando, assim, no conceito de impostos sobre o patrimônio, a renda e serviços. Dessa maneira, o ICMS não se encontra sob o abrigo da imunidade prevista no artigo 150, VI, "c", da Constituição Federal.

6. Essa interpretação encontra respaldo nas reflexões do Professor Sacha Calmon Navarro Coêlho, em sua obra: "Comentários à Constituição de 1988 - Sistema Tributário", 6ª edição, página 349:

A imunidade das instituições de educação e assistência social as protege da incidência do IR, dos impostos sobre o patrimônio e dos impostos sobre serviços, não de outros, quer sejam as instituições contribuintes "de jure ou "de facto. Destes outros só se livrarão mediante isenção expressa, uma questão diversa.

7. Nesse sentido, cumpre salientar que o caráter assistencial/educacional da Consulente está diretamente relacionado com seu objetivo principal. Todavia, para fins de caracterização como contribuinte do ICMS, a deflagração do intuito comercial depende da habitualidade ou do volume de operações relativas à circulação de mercadorias, e não resvala na finalidade assistencial prevista para a entidade. Nesse sentido, dispõe o artigo 9º e 19 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490/2000, RICMS/2000:

"Artigo 9º - Contribuinte do imposto é qualquer pessoa, natural ou jurídica, que de modo habitual ou em volume que caracterize intuito comercial, realize operações relativas à circulação de mercadorias ou preste serviços de transporte interestadual ou intermunicipal ou de comunicação (Lei 6.374/89, art. 7º, na redação da Lei 9.399/96, art. 1°, III)".

[...]

Artigo 19 - Desde que pretendam praticar com habitualidade operações relativas à circulação de mercadoria ou prestações de serviço de transporte interestadual ou intermunicipal ou de comunicação, deverão inscrever-se no Cadastro de Contribuintes do ICMS, antes do início de suas atividades:

[...]

XII - os partidos políticos e suas fundações, os templos de qualquer culto, as entidades sindicais de trabalhadores, as instituições de educação ou de assistência social, sem fins lucrativos.;

[...]".

8. Diante do exposto, ainda que se caracterize como instituição de assistência social sem fins lucrativos e mesmo revertendo sua renda para obras sociais/educacionais, a entidade pode revestir-se da condição de contribuinte do imposto, nos termos do artigo 9º transcrito, na medida em que comercializar mercadorias de forma habitual. E, assim, o estabelecimento que praticar as referidas operações deve realizar sua inscrição no cadastro de contribuintes deste Estado e submeter-se a todas as demais regras do RICMS/2000, inclusive quanto às respectivas obrigações acessórias estabelecidas nesse regulamento, como a emissão de Nota Fiscal (artigo 498 do RICMS/2000).

9. Posto isso, há também de se pontuar o princípio da autonomia dos estabelecimentos, consagrado no artigo 15, § 2º, RICMS/2000:

"Artigo 15, §2º - Para efeito de cumprimento de obrigação tributária, entende-se autônomo cada estabelecimento do mesmo titular, ainda que simples depósito".

10. Assim, no deslinde da situação fática da presente consulta, as filiais da Consulente, tendo em vista que suas atividades principais estão relacionadas com comércio de livros e restaurante, ambas são consideradas contribuintes do imposto, devendo cada uma inscrever-se no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo (CADESP) e emitir a devida documentação fiscal para cada operação que praticar, independentemente de a Consulente estar abrangida pela imunidade ou não, porquanto, além de tudo o mais que foi explanado, são estabelecimentos autônomos.

11. Por fim, apenas a título informativo, recorda-se que as operações com livros são imunes da incidência do ICMS, nos termos do artigo 150, VI, "d" da Constituição Federal de 1988 e, quanto ao restaurante, eventual possibilidade de isenção na saída de mercadoria de produção própria por entidade assistencial, nos termos do artigo 31 do Anexo I do RICMS/2000, está condicionada ao reconhecimento da isenção por esta Secretaria da Fazenda. Em ambos os casos, observa-se que a dispensa da obrigação principal não exime o cumprimento das obrigações acessórias do imposto.