Resposta à Consulta nº 17.361, de 28/05/2018

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 17361/2018, de 28 de maio de 2018.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 29/05/2018

Relato

1. A Consulente, que de acordo com o Cadastro de Contribuintes de ICMS do Estado de São Paulo (CADESP), exerce a atividade principal de "armazém geral - emissão de warrant" (CNAE 52.11-7/01), deseja obter confirmação quanto ao aproveitamento do crédito presumido previsto no § 2º da cláusula primeira do Convênio ICM 44/1975 nas operações de retorno de maçãs e peras para depositante localizado no Estado do Rio Grande do Sul.

2. Nesse sentido, informa que recebe maçãs e peras de depositante localizado no Rio Grande do Sul, ao abrigo da isenção prevista no Convênio ICMS 94/2005, e por ocasião do retorno da referida mercadoria para o seu cliente gaúcho, emite Nota Fiscal sem o destaque do ICMS, conforme previsão do artigo 57 do RICMS/SP.

3. Prosseguindo, expõe que o citado Convênio ICMS 94/2005 faz referência ao §2º da cláusula primeira do Convênio ICM 44/1975 no sentido de que poderá ser aplicada a faculdade nele prevista, cujo teor segue copiado:

"§ 2º Quando a unidade da Federação não conceder a isenção autorizada nesta cláusula, fica assegurado ao estabelecimento que receber de outros Estados os produtos ali indicados, com isenção do ICM, um crédito presumido equivalente ao percentual da alíquota interestadual do imposto.".

4. Sob a perspectiva do Estado de São Paulo, a Consulente recorre à cláusula primeira do Convênio ICMS 60/2008 que dispõe que "ficam os Estados do Espírito Santo e São Paulo incluídos nas disposições do Convênio ICMS 94/2005, de 30 de setembro de 2005, aplicando-se o benefício nele previsto somente em relação às operações internas".

5. Dessa forma, a Consulente entende fazer jus ao crédito presumido equivalente ao percentual da alíquota interestadual do ICMS previsto no § 2º da cláusula primeira do Convênio ICM 44/1975, nos termos previstos na cláusula segunda do Convênio ICMS nº 94/2005.

6. Posto isso, a Consulente indaga se está correto o seu entendimento de que possui direito ao crédito presumido previsto na cláusula segunda do Convênio ICMS 94/2005 ou deve promover o retorno das mercadorias aplicando as disposições do artigo 57 do RICMS/SP.

Interpretação

7. Inicialmente cabe destacar que a aplicação das disciplinas legais de ICMS próprias de armazém geral (art. 7º, I e III, e Capítulo II do Anexo VII, ambos do RICMS/SP) pressupõe que o estabelecimento depositário esteja devidamente constituído para tal fim, com os devidos registros junto à Junta Comercial e sob as regras próprias previstas pela legislação federal. Portanto, para exercer a atividade de armazém geral enquanto tal, o estabelecimento depositário deve:

(i) ter sido instituído como armazém geral nos exatos termos definidos pelo Decreto Federal nº 1.102, de 21-11-1903, e, ainda, estar devidamente registrado como armazém geral na Junta Comercial do Estado de São Paulo - JUCESP; ou

(ii) ter sido instituído, tratando-se de armazenagem de produtos agropecuários, nos exatos termos da Lei 9.973/2000 e do Decreto 3.855/2001, com certidão específica para esse fim e emitindo títulos em conformidade com a Lei 11.076/2004, nas respectivas operações de remessa e retorno, e, ainda, estar devidamente registrado como armazém geral de produtos agropecuários na Junta Comercial do Estado de São Paulo - JUCESP.

8. Isso posto, depreende-se ainda que: (i) o cliente da Consulente realizou o depósito das mercadorias no armazém geral da Consulente sob o amparo da isenção prevista no Convênio 94/2005; (ii) posteriormente, é promovido o retorno da mesma mercadoria para o depositante (cliente).

9. Com relação, especificamente, à dúvida apresentada pela Consulente, esclarecemos que o artigo 57 do RICMS/SP, tendo como base o Convênio ICMS 54/2000, prevê base de cálculo e alíquota específicas para a devolução e o retorno interestaduais, o que afasta, nessas operações, a aplicação da alíquota geral do imposto, prevista no artigo 52 do citado regulamento, visto que a norma específica se sobrepõe sobre a norma geral. Transcreve-se o dispositivo do artigo 57:

"Artigo 57 - Na operação interestadual de devolução ou retorno, total ou parcial, de mercadoria ou bem, inclusive o recebido em transferência, aplicar-se-ão a mesma base de cálculo e a mesma alíquota constantes no documento fiscal que acobertou a operação original da qual resultou o recebimento da mercadoria ou do bem (Convênio ICMS-54/00)."

10. Da leitura do artigo 57 do RICMS/SP, acima transcrito, depreende-se que, na hipótese de devolução e retorno interestaduais, deverá ser aplicada a mesma base de cálculo e a mesma alíquota constantes no documento fiscal que acobertou a operação original da qual resultou o recebimento da mercadoria ou do bem.

11. Face ao exposto, e em resposta à indagação formulada concluímos que na Nota Fiscal de retorno de mercadoria ao depositante localizado em outro Estado (no caso, Rio Grande do Sul), a Consulente deve observar o tratamento tributário dispensado pela legislação ao retorno interestadual, logo, deve aplicar o disposto nos termos do artigo 57 do RICMS/SP, no caso em tela, na medida em que a mercadoria foi contemplada com o benefício da isenção, o seu retorno deve ocorrer sem o destaque do imposto. Consequentemente, não cabe à Consulente beneficiar-se de quaisquer créditos presumidos, conforme pretendido.

12. Além disso, deve ser considerado que, nos termos do artigo 140 do Anexo I do Regulamento, o Estado de São Paulo concede isenção às operações internas com maçã e pera, o que, por si só, impossibilitaria a aplicação da cláusula segunda do Convênio ICMS 94/2005 (crédito presumido), ainda que esta cláusula tivesse sido recepcionada. Explica-se.

12.1 O objetivo da norma era evitar que o Estado destinatário, ao não conceder a isenção, se beneficiasse indevidamente da norma de isenção concedida pelo Estado remente em suas saídas interestaduais; isso é, dada a isenção por outro Estado sobre o imposto a que teria direito sobre as operações interestaduais, o Estado destinatário, ao tributar a saída subsequente, se apropriaria de uma parcela de imposto maior do que o usual segundo as regras federativas ordinárias.

12.2 Dessa forma, ao prever um crédito presumido equivalente ao percentual da alíquota interestadual do imposto, elimina-se a possibilidade de apropriação dessa parcela de imposto em excesso. Com esse crédito presumido, o Estado de destino, na saída subsequente, passa a se apropriar da mesma parcela de imposto que teria direito se tivesse havido tributação na operação anterior (operação interestadual). Sendo assim, o referido crédito presumido tem por objetivo anular eventual benefício em favor do Estado signatário do acordo nos casos em que este não prever isenção na saída subsequente.

12.3 Contudo, como visto, além de o Estado de São Paulo não ter aderido a parte do acordo que dispõe sobre o crédito presumido, ainda assim, prevê a isenção sobre as operações internas e, ainda, há de se considerar que a operação interestadual de retorno praticada pela Consulente também é contemplada pelo não destaque do imposto. Portanto, não há quaisquer razões jurídicas ou econômicas para que a Consulente se beneficiasse do crédito presumido pretendido.

13. Feitas essas considerações de mérito, a título de mero esclarecimento, cumpre registrar que o artigo 36 do Anexo I do RICMS/SP regulamenta o Convênio ICM 44/1975 e posteriores, bem como o artigo 140 do Anexo I do Regulamento normatiza os Convênios ICMS 94/2005 e 60/2008, cuja leitura é recomendada.

14. Por fim, e não obstante a todo o exposto, há de se observar que causa estranheza a prática de reiterados retornos de maçãs e peras para depositante situado no Estado do Rio Grande do Sul, originalmente por ele enviadas para depósito neste Estado de São Paulo. Nesse contexto, recorda-se que, de acordo com o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional, a autoridade fiscal tem competência para desconsiderar os atos e negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária. Desse modo, se porventura, verificada na situação concreta, a utilização formal de negócios jurídicos desprovidos de propósito negocial ou ainda eivados de vícios para encobrir materialmente outros, de natureza diversa, para assim suprimir o real fato gerador da obrigação tributária, então, esses negócios serão passíveis de desconsideração pela autoridade administrativa, e caberá, portanto, a autuação de acordo com o fato gerador materialmente praticado.

15. Com isso, dá-se por respondido o questionamento efetuado pela Consulente.