Resposta à Consulta nº 17.355, de 16/07/2018

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 17355/2018, de 16 de julho de 2018.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 17/07/2018

Relato

1. A Consulente, que exerce a atividade principal de fabricação de embalagens de material plástico (CNAE 22.22-6/00), apresenta informações adicionais à RC 16850/2017, que questionou a respeito da aplicabilidade do regime da substituição tributária em operações com materiais de construção e congêneres. Na ocasião, indicou apenas dois itens constantes em anexo do então vigente Convênio ICMS-92/2015, sem especificar quais eram as mercadorias específicas que comercializava, o que impossibilitou uma resposta conclusiva por parte deste órgão consultivo.

2. Na presente consulta, esclarece que realiza operações internas e interestaduais com as seguintes mercadorias:

2.1. "filme strech", descrito como filme plástico em resina de polietileno, geralmente utilizado para embalagens de cargas, classificado no código 3920.10.99 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM);

2.2. "adesivos técnicos", utilizados para aplicações em várias áreas industriais, construção civil e outros, fabricados em fita alumínio anticorrosiva, fita crepe e fita dupla face, todos classificados no código 3918.10.00 da NCM.

3. Diante dessas novas informações, apresenta os seguintes questionamentos:

3.1. Qual a interpretação conferida à palavra "afins" e "outros plásticos" indicadas no referido convênio?

3.2. Deve ser aplicado o regime da substituição tributária mesmo que a mercadoria arrolada no convênio pertença a segmento diverso do objeto social da Consulente?

3.3. O critério para a aplicabilidade do regime da substituição tributária dá-se pela classificação na NCM e descrição da mercadoria ou deve ser levado em conta algum outro critério?

Interpretação

4. Registre-se, de início, que:

4.1. as normas gerais a serem aplicadas ao regime da substituição tributária passaram a ser disciplinadas, a partir de 01/01/2018, pelo Convênio ICMS-52/2017, que revogou o citado Convênio ICMS-92/2015;

4.2. adotaremos a premissa de que as mercadorias citadas pela Consulente encontram-se arroladas, em tese, nos itens 6 e 8 do § 1º do artigo 313-Y do RICMS/2000 (cujas descrições são idênticas às dos itens 7.0 e 9.0, respectivamente, do Anexo XI do Convênio ICMS-52/2017), transcritos a seguir:

"6 - revestimento de pavimento de PVC e outros plásticos, 39.18;

(...)

8 - veda rosca, lona plástica para uso na construção, fitas isolantes e afins, 39.19, 39.20 e 39.21; (Redação dada ao item pelo Decreto 61.983, de 24-05-2016; DOE 25-05-2016; Efeitos a partir de 01-01-2016)"

4.3. a classificação de mercadorias de acordo com a NCM é de responsabilidade do contribuinte e de competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil (SRFB), de forma que, tendo a Consulente eventual dúvida sobre a classificação fiscal de determinado produto, deve dirimi-la através de consulta dirigida à repartição da SRFB do seu domicílio fiscal.

5. Também observamos que os questionamentos contidos nos subitens 3.2 e 3.3 supra já foram respondidos na RC 16850/2017, especificamente em seus itens 7 a 10. Nesse sentido, para maior clareza, transcrevemos a seguir o trecho indicado do precedente, de forma a responder às dúvidas relativas à aplicabilidade do regime da substituição tributária:

"7. Isso posto, destacamos que, consoante a Decisão Normativa CAT-12/2009, para que uma mercadoria esteja sujeita ao regime da substituição tributária ela deve, cumulativamente, se enquadrar: (i) na descrição; e (ii) na classificação na NCM, ambas constantes no RICMS/2000.

8. Prosseguindo, e tendo em vista que a Consulente se refere ao ANEXO XI - MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO E CONGÊNERES do convênio 92/2015, a Decisão Normativa CAT-06/2009 assim dispõe sobre as operações internas com mercadorias arroladas no § 1º do artigo 313-Y do RICMS/2000 e que possam ser caracterizadas como materiais de construção e congêneres:

"A - a substituição tributária prevista no artigo 313-Y do RICMS/2000 é aplicável na saída, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, das mercadorias arroladas, por sua descrição e classificação na NCM/SH, no seu § 1° e que se caracterizem como materiais de construção e congêneres.

A.1 - para efeito do artigo 313-Y do RICMS/2000, caracteriza-se como material de construção e congênere, independentemente da aplicação a ser dada a ele por seu adquirente final, o produto que, dentre as finalidades para as quais foi concebido e fabricado, encontra-se a de uso em obras referidas no § 1º do artigo 1º do Anexo XI do RICMS/2000.

A.2 - de outra parte, os produtos classificados em posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Comum do Mercosul - Sistema Harmonizado - NCM/SH, incluídos no §1° do artigo 313-Y do RICMS/2000 e que não se caracterizem como materiais de construção e congêneres, não estão enquadrados na substituição tributária."

9. Diante de todo o exposto, esclarecemos que para fins de correta aplicação do regime da substituição tributária às suas operações internas, bem como a correta aplicação do Código Especificador da Substituição Tributária (CEST) previsto no Convênio ICMS-92/2015, cabe à Consulente:

9.1. verificar se as mercadorias objeto desta consulta encontram-se arroladas, por sua descrição e classificação na NCM, em algum dos itens do § 1º do artigo 313-Y;

9.2. verificar se essas mercadorias caracterizam-se como materiais de construção e congêneres, com base, na Decisão Normativa CAT-06/2009, sujeitando suas operações internas, se for o caso, ao regime da substituição tributária. Nota-se, assim, que o fato dos destinatários da Consulente exercerem determinada atividade de comércio (no segmento da construção civil ou fora dele), por si só, não é suficiente para determinar a classificação das mercadorias em tela, uma vez que tal classificação deve observar a descrição dessas mercadorias e os parâmetros estabelecidos pela referida Decisão Normativa.

10. Portanto, a atividade econômica exercida pelos destinatários da Consulente ou a destinação dada pelo adquirente à mercadoria é irrelevante para a aplicação do regime da substituição tributária. Se as mercadorias envolvidas puderem ser destinadas à utilização como material de construção nos termos da Decisão Normativa transcrita acima, o regime da substituição tributária deverá ser observado, conforme prevê o artigo 313-Y do RICMS/2000. O regime da substituição tributária não deverá ser aplicado apenas se tais mercadorias não puderem, em hipótese alguma, ser utilizadas dessa forma. Haja vista que, independentemente da aplicação a ser dada às mercadorias por seu adquirente final, o produto que, em ao menos uma das finalidades para as quais foi concebido e fabricado, tiver uso em obras referidas no § 1º do artigo 1º do Anexo XI do RICMS/2000, estará incluído no regime da substituição tributária."

6. Com relação ao questionamento apresentado no subitem 3.1, entendemos que uma interpretação gramatical dos termos citados mostra-se adequada e suficiente para a correta aplicação dos dispositivos em análise. Desse modo, tem-se que o termo "afins" (item 8 do § 1º do artigo 313-Y do RICMS/2000) indica produtos semelhantes a "fitas isolantes", e o termo "outros plásticos" (item 6 do § 1º do artigo 313-Y do RICMS/2000) indica materiais semelhantes a "PVC", devendo tal similaridade ser aferida em cada caso concreto. Ressalte-se que a utilização desses e de outros termos semelhantes têm por objetivo, ao permitir uma interpretação analógica do dispositivo normativo, conferir tratamento tributário isonômico a produtos similares, uma vez que geralmente é impossível à norma abstrata englobar, de modo exaustivo, todos os produtos similares de uma mesma categoria.

7. Entretanto, conforme já explicado na RC16850/2017, a caracterização de determinada mercadoria como material de construção e congênere, para que satisfaça um dos requisitos previstos na Decisão Normativa CAT-12/2009, deve ser verificada à luz da Decisão Normativa CAT-06/2009, ambas também abordadas no citado precedente. Passemos, portanto, à análise de cada uma das mercadorias indicadas pela Consulente.

8. Com relação ao "filme strech" (subitem 2.1), muito embora sua classificação fiscal coincida com a indicada no item 8 do § 1º do artigo 313-Y do RICMS/2000, entendemos que sua utilização exclusiva nos termos descritos no relato (embalagem de cargas e produtos diversos) não a caracteriza como material de construção e congêneres, nos termos da Decisão Normativa CAT-06/2009, desde que estes produtos denominados "filme strech" não tenham uso na construção civil (como é o caso de materiais de PVC e lonas plásticas normalmente utilizados na construção). Dessa forma, suas operações internas não estão sujeitas ao regime da substituição tributária.

8.1. Cumpre-nos ressaltar, assim, que caso a Consulente fabrique e comercialize algum tipo de filme plástico de PVC que possua aplicação diversa da analisada na presente resposta, e que por isso possa ser caracterizado como material de construção e congênere, o regime da substituição tributária deverá ser observado. Nesse sentido, a título ilustrativo, sugerimos a leitura da RC 13089/2016 (disponível no endereço eletrônico www.portal.fazenda.sp.gov.br, através do caminho "Acesso à Informação/Tributos-Legislação, Benefícios e Indicadores/Legislação Tributária/Respostas de Consultas"), que analisou a aplicabilidade da referida sistemática em operações envolvendo filmes plásticos de uso na construção civil.

9. O subitem 2.2 apresenta, s.m.j., três mercadorias distintas. Sua parte final faz referência a "fita crepe" e "fita dupla face", sem mencionar qualquer forma de utilização. Entretanto, adotando-se a premissa (cuja validade é pressuposto para a aplicação do entendimento aqui exposto) de que tais mercadorias são aquelas de uso geral, normalmente utilizadas em embalagens e sem aplicação na construção civil, entendemos que também não se caracterizam como materiais de construção, não sujeitando suas operações internas à sistemática da substituição tributária.

9.1. Já quanto às outras mercadorias citadas no mesmo subitem, "adesivos técnicos" e "fita alumínio anticorrosiva", o entendimento é diferente. Nota-se que, embora não tenha sido especificada a sua forma de utilização, a Consulente informou que tal mercadoria possui uso na construção civil. Ademais, o próprio termo "técnicos" confere uma conotação de utilização específica em determinada atividade que, no presente caso, inclui a de construção civil. Por isso, com base no relato da Consulente e no disposto nas Decisões Normativas CAT 06/2009 e 12/2009, as operações internas com tais mercadorias estão sujeitas ao regime da substituição tributária.

10. Diante do exposto, consideramos respondidas as dúvidas apresentadas.