Disponibilizado no site da SEFAZ em 07/07/2020.
1. A Consulente, por sua Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE73.19-0/03 -"marketing direto", ingressa com a presente consulta questionando os corretos procedimentos para a emissão de Notas Fiscais na operação de distribuição de amostras grátis por máquinas automatizadas.
2. Nesse contexto, declara que é contratada por empresas clientes para realizar o serviço de "marketing de distribuição".Mais especificamente, é contratada para prestar o serviço de distribuição de amostra grátis de seus clientes por meio de máquinas automatizadas instaladas em estabelecimentos comerciais de grande porte de terceiros. Para operacionalização, informa que irá locar as máquinas automatizadas aos seus clientes fornecedores das amostras grátis. Isso posto, ressalta que os estabelecimentos terceiros não fazem parte da prestação do serviço, limitando-se a cederem, gratuitamente, o espaço para a instalação e acomodação das máquinas.
3. Reforça, ainda, que as amostras grátis não tributadas serão enviadas pelas empresas clientes (fornecedoras das amostras grátis e locatárias das máquinas de distribuição) ao estabelecimento da Consulente, que posteriormente as remeterá para os locais onde se encontram instaladas as máquinas de distribuição automatizada, destacando que todas as operações serão acobertadas por Notas Fiscais Eletrônicas.
4. Acrescenta além, que a operação de locação será documentada em um contrato específico firmado entre a Consulente e seu cliente fabricante das amostras grátis, informando, também, que todas as partes envolvidas na operação (Consulente locadora das máquinas, clientes fornecedores das amostras grátis e estabelecimento de terceiro onde será instalada a máquina) situam-se em território paulista e estão inscritas no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo.
5. Expõe que não encontrou, na legislação paulista, procedimento para amparar seu modelo de negócio, qual seja, a distribuição de amostras grátis por meio de máquina automatizada, razão pela qual solicita validação do seguinte procedimento:
5.1. Remessa das máquinas de distribuição automatizada para os estabelecimentos onde serão instaladas: emissão de Nota Fiscal Eletrônica - NF-e contra a própria Consulente, com o CFOP 5.949, remessa para locação, não incidência do ICMS, constando a informação do local onde será instalada e o respectivo contrato de locação que originou a operação;
5.2. Retorno das máquinas para a Consulente: emissão de NF-e contra a própria Consulente, com o CFOP 1.949, retorno de locação, não incidência do ICMS, constando no campo "Observações" o local onde estavam instaladas e o contrato que originou a operação, citando a NF-e referente à remessa inicial;
5.3. Remessa das amostras grátis não tributadas para a distribuição nas máquinas instaladas em estabelecimentos de terceiros: emissão de NF-e contra a própria Consulente, com o CFOP 5.911, remessa de amostra grátis, isenta de ICMS, constando o local de entrega e o respectivo contrato que originou a locação;
5.4. Retorno, à Consulente, das amostras grátis eventualmente não distribuídas: emissão de NF-e contra a própria Consulente, com o CFOP 1.911, retorno de remessa de amostra grátis, isento de ICMS, constando no campo "Observações" o local de entrega e o contrato que originou essa operação, citando a NF-e da operação inicial de remessa das amostras grátis.
Interpretação
6. De início, registre-se que a Consulente já havia ingressado com consulta de similar teor, a qual havia sido declarada ineficaz por não trazer a situação de fato de modo claro, exato e completo, oportunidade em que foi explanado que a Consulente poderia ingressar com nova consulta explicando de forma pormenorizada e em sua completude a operação a ser praticada. Com efeito, a Consulente apresenta a nova consulta em que, muito embora tenha trazido novas informações, ainda assim, não foi possível a compreensão integral da operação a ser praticada, muito também em razão da singularidade do modelo negocial de prestação demarketingda Consulente. Nesse prisma, destaca-se que naquela oportunidade foi recomendado que se anexassem os contratos firmados para que facilitassem a compreensão da operação por esta Consultoria, o que, registra-se, não foi feito. Portanto, ante a impossibilidade de entendimento pleno da operação negocial em tela, a presente consulta se limitará a expor considerações gerais sobre o tema, sem validar a situação de fato e de direito específica do contribuinte.
7. Contudo, especificamente em relação à operação de locação das máquinas automatizadas, causa-nos estranheza a natureza do contrato firmado pela Consulente com seus clientes seja de efetiva locação, dado que, no âmbito de sua atividade demarketing, e a depreender das informações fornecidas no relato, nos parece que será a Consulente que terá total gerência sobre a distribuição das mercadorias como amostra grátis. Sendo assim, considerando a total impossibilidade de compreensão da operação de locação das máquinas automatizadas, sequer será possível tecer considerações gerais sobre o tema, de modo que esta parte da Consulta resta prejudicada, motivo pelo qual a presente resposta não a abordará.
8. Além disso, com relação às mercadorias ofertadas, não analisaremos as peculiaridades referentes à sua produção e nem mesmo quanto aos seus fornecedores, sendo que esta resposta considerará, temporalmente, do momento da saída do estabelecimento matriz da Consulente até os locais onde as máquinas estejam instaladas.
9. Ademais, dada a forma de distribuição, chama à atenção que as mercadorias sejam de fato amostras grátis (isentas). Todavia, ante a reafirmação da Consulente, consideraremos que as mercadorias a serem distribuídas são, de fato e de direito, amostras grátis e estão atendendo todos os estritos requisitos exigidos na legislação estadual (artigo 3º do Anexo I, do RICMS/2000), fazendo jus à isenção, na sua distribuição, prevista no referido artigo.
10. Assim, consideraremos que as mercadorias a serem distribuídas por meio de máquinas automáticas ("vending machine") não se submetem ao regime de sujeição passiva por substituição tributária, aplicando-se, então, as regras normais de tributação do imposto estadual à referida operação. Dessa forma, fica impossibilitada a aplicação da disciplina da Portaria CAT-38/2002, que trata das operações de venda, realizadas através das referidas máquinas, de mercadorias tão somente sujeitas à substituição tributária.
11. Nesse contexto, cumpre informar que é entendimento reiterado desta Consultoria Tributária que, não sendo o caso de aplicação da disciplina da Portaria CAT-38/2002, pelas regras do ICMS, cada máquina automatizada instalada em local distinto será considerada um novo estabelecimento autônomo, possuindo seu próprio número de Inscrição Estadual e demais dados inerentes ao seu cadastro, nos termos do disposto no artigo 14 do Regulamento do ICMS - RICMS/2000, sendo-lhe atribuída todas as obrigações inerentes à legislação do imposto, como emissão de documentos fiscais, registros de entradas e saídas, etc.
12. Relativamente às mercadorias a serem disponibilizadas nas máquinas automatizadas registre-se que, apesar de a amostra grátis não se enquadrar no conceito de brinde, não há impedimento para que se utilize a legislação referente aos brindes ou presentes (artigos 455 a 457, do RICMS/2000) para suprir as lacunas da legislação existente em relação às amostras grátis, tendo em vista que a sistemática de distribuição é semelhante.
13. Desse modo, ao receber fisicamente as amostras grátis em seu estabelecimento e posteriormente remetê-las às máquinas automatizadas de distribuição (estabelecimentos autônomos), a Consulente deverá proceder nos termos do artigo 457 do RICMS/2000, com as devidas adaptações:
13.1. artigo 457, I, "a" do RICMS/2000 com adaptações - registrar em seu livro Registro de Entradas a Nota Fiscal emitida pelo fornecedor, no CFOP 1.911 ("Entrada de amostra grátis"), sem se creditar do ICMS, uma vez que o produto vem com isenção do ICMS nos termos do artigo 3º do Anexo I, do RICMS/2000;
13.2. artigo 457, I, "b" do RICMS/2000 com adaptações - emitir, em remessa às máquinas automatizadas, Nota Fiscal, sem lançamento do imposto, fazendo constar, além dos demais requisitos:
13.2.1. no quadro "Destinatário",os dados referentes à máquina automatizada para a qual se destinará as amostras grátis, respeitando a Inscrição Estadual atribuída à cada máquina automatizada;
13.2.2. no campo "Código Fiscal de Operações e Prestações - CFOP", o código 5.911 ("Remessa de amostra grátis");
13.2.3. no campo"Informações Complementares", a expressão"Isenção concedida pelo artigo 3º do Anexo I, do RICMS/2000 - Nota fiscal de aquisição nº ..., de.../.../....", além de mencionar o contrato que originou toda a operação e o local onde será entregue.
13.3. artigo 457, I, "c" do RICMS/2000 com adaptações - lançar a Nota Fiscal referida no subitem 13.2 no livro Registro de Saídas, na forma prevista no RICMS/2000.
14. Prosseguindo, como cada máquina automatizada é considerada um estabelecimento autônomo, com suas próprias obrigações acessórias inerentes, deverá aplicar as regras dos artigos 456 e 457, II, "a", do RICMS/2000, referente à distribuição de brindes, com as devidas adaptações para a situação específica das amostras grátis. Dessa forma, ao receber amostras grátis para distribuição direta a consumidor ou usuário final deverá:
14.1. artigo 456, I do RICMS/2000 com adaptações - registrar a Nota Fiscal emitida em sua face (item 13.2) em seu livro Registro de Entradas, consignando o CFOP 1.911 ("Entrada de amostra grátis"), sem se creditar do ICMS, uma vez que o produto vem com isenção do ICMS nos termos do artigo 3º do Anexo I, do RICMS/2000;
14.2. artigo 456, II, do RICMS/2000 com adaptações - emitir, no ato da entrada da amostra grátis no estabelecimento, Nota Fiscal sem lançamento do imposto, fazendo constar, além dos demais requisitos:
14.2.1 - no quadro "Destinatário/Remetente", no campo "Nome/Razão Social", a expressão "Diversos - Amostra Grátis" e nos demais campos, os seus próprios dados (emitente);
14.2.2 - no campo "Código Fiscal de Operações e Prestações - CFOP", o código 5.911 (Remessa de Amostra Grátis);
14.2.3 - no campo "Informações Complementares", a expressão "Isenção concedida pelo Artigo 3º do Anexo I do RICMS/2000 - Nota Fiscal de aquisição nº ..., de.../.../...";
14.3. artigo 456, III, do RICMS/2000 com adaptações - lançar a Nota Fiscal referida no subitem 14.2 no livro Registro de Saídas, na forma prevista no RICMS/2000 e,
14.4. Se abster de emitir Nota Fiscal na entrega da amostra grátis ao consumidor ou usuário final.
15. Por derradeiro, diante da singularidade e da complexidade do modelo negocial adotado na operação em análise, a Consulente poderá pleitear regime especial para efetuar o procedimento pretendido, nos termos do artigo 479-A e seguintes do RICMS/2000, combinado com a Portaria CAT 43/2007. Recorda-se que a solicitação de regime especial deve ser feita junto ao Posto Fiscal de vinculação do contribuinte e dirigida à Diretoria Executiva da Administração Tributária - DEAT, competente para analisar, conforme critérios de conveniência e oportunidade, a viabilidade da adoção, pelos contribuintes, de procedimentos especiais relativos às obrigações acessórias (artigo 38 do Decreto nº 60.812/2014).
Nota:
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.
Base Legal: Resposta à Consulta nº 17.310, de 29/05/2018.
