Resposta à Consulta nº 16.013, de 29/05/2018

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 16013/2017, de 29 de maio de 2018.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 30/05/2018

Relato

1. A Consulente, com inscrição ativa no Estado de São Paulo, possui como atividade principal o "comércio atacadista de bebidas com atividade de fracionamento e acondicionamento associada" (CNAE 46.35-4/03) e, como atividade secundária, entre outras, a de "comércio atacadista de produtos alimentícios em geral" (CNAE 46.39-7/01).

2. A Consulente, segundo informa, realiza importação direta, aquisições no mercado interno e comercialização de bebidas alcóolicas e não-alcóolicas, em especial cervejas, cervejas sem álcool, chopes e águas minerais com e sem gás, mercadorias sujeitas ao regime da substituição tributária, com retenção do imposto relativo às operações subsequentes (ICMS-ST), nos termos do artigo 293 do RICMS/2000.

3. Relata que adquire essas mercadorias no mercado interno paulista com a retenção antecipada do ICMS-ST por parte de seus fornecedores fabricantes, conforme o artigo 264, § 2º do RICMS/2000, e que realiza também a importação dessas mercadorias de forma direta, com desembaraço aduaneiro realizado em território paulista, sendo responsável pela retenção do imposto nas saídas subsequentes, conforme o artigo 293, inciso I do RICMS/2000.

4. Além dessas operações, a Consulente também afirma promover a comercialização dessas mercadorias no mercado interno paulista, bem como para outras Unidades da Federação.

5. Por fim, a Consulente afirma realizar operações destinadas a estabelecimentos industriais, fabricantes das mesmas mercadorias por ela remetidas ou de outras mercadorias enquadradas na mesma modalidade de substituição tributária.

6. Diante do exposto, questiona a Consulente sobre:

6.1. a aplicabilidade do inciso IV do artigo 264 do RICMS/2000 nas operações de saída de mercadorias por ela importadas para estabelecimento destinatário fabricante de quaisquer das mercadorias listadas no artigo 293 do RICMS/2000, ou, alternativamente, no segmento 03 do código CEST, mesmo no caso de o estabelecimento destinatário ser fabricante somente de refrigerantes (produtos não importados pela Consulente, mas incluídos na mesma modalidade de substituição tributária daqueles importados);

6.2. a aplicabilidade do § 2º do artigo 264 do RICMS/2000 nas operações de saída realizadas pela Consulente para estabelecimentos importadores paulistas e também nas operações de aquisição realizadas pela Consulente junto a seus fornecedores, importadores paulistas, de mercadorias enquadradas na mesma modalidade de substituição tributária, considerando-se o segmento do código CEST e o artigo 293 do RICMS/2000;

6.3. a inaplicabilidade do § 2º do artigo 264 do RICMS/2000 em situações "híbridas", nas quais o estabelecimento destinatário das mercadorias comercializadas pela Consulente exerça atividade de comércio atacadista (importando ou não mercadorias diretamente do exterior), mas, ao mesmo tempo, exerça também a atividade de fabricante das mesmas mercadorias, ou de outras mercadorias enquadradas na mesma modalidade de substituição tributária da Consulente, situação em que é plenamente aplicável a regra prevista no inciso IV do artigo 264 do RICMS/2000;

6.4. quais os fatores que devem ser observados para determinação da aplicação ou não do disposto no inciso IV e no § 2º do artigo 264 do RICMS/2000.

Interpretação

6. Primeiramente, transcrevemos, por oportuno, os dispositivos do artigo 264 do RICMS/2000 citados na presente consulta que tratam do assunto em tela:

"Artigo 264 - Salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a (Lei 6.374/89, art. 66-F, I, na redação da Lei 9.176/95, art. 3º, e Convênio ICMS-81/93, cláusula quinta):

(...)

IV - outro estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição, em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição;

(...)

§ 1º - Nas hipóteses dos incisos III, IV e VI, a responsabilidade pela retenção do imposto será do estabelecimento destinatário, devendo tal circunstância ser indicada no campo "Informações Complementares" do respectivo documento fiscal. (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 59.089 de 15-04-2013; DOE 16-04-2013)

§ 2º - O disposto nos incisos III e IV não autoriza o estabelecimento destinatário atacadista a receber, sem a retenção antecipada do imposto, mercadoria de outro contribuinte responsável por tal retenção."

7. Pela leitura do artigo 264 fica evidenciado que a dispensa da sujeição passiva por substituição quando estabelecimento destinatário for responsável pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição (artigo 264, IV, do RICMS/2000) não é aplicável nos casos em que o estabelecimento destinatário for mero atacadista em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição, assim, com relação ao questionamento apresentado no subitem 6.1, aplica-se o inciso IV do artigo 264 do RICMS/2000 nas operações de saída de mercadorias importadas pela Consulente para estabelecimento destinatário fabricante de quaisquer das mercadorias listadas no artigo 293 do RICMS/SP, mesmo no caso de o estabelecimento destinatário ser fabricante somente de refrigerantes (produtos não importados pela Consulente, mas incluídos na mesma modalidade de substituição tributária daqueles importados por ela).

8. Com relação ao questionamento apresentado no subitem 6.2, da mesma forma, nas saídas internas, com destino a estabelecimento atacadista, promovidas por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, cabe a este a condição de substituto tributário, não se aplicando ao atacadista (ainda que seja importador das mesmas mercadorias ou de mercadorias sujeitas à mesma modalidade de substituição) o disposto no inciso IV do artigo 264 do RICMS/2000, em virtude do que dispõe o § 2º do mesmo artigo.

9. Nesses casos, o estabelecimento remetente é o responsável pela retenção e pelo pagamento do imposto devido por sujeição passiva por substituição tributária incidente na operação, porque na saída das mercadorias arroladas no artigo 293 do RICMS/2000, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída ao estabelecimento de fabricante, de importador ou de arrematante de mercadoria importada do Exterior e apreendida, localizado neste Estado, a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subsequentes.

10. Com relação ao questionamento apresentado no subitem 6.3, em relação à saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a outro estabelecimento que exerça preponderantemente a atividade de indústria, a mesma não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação.

11. Para fins de definição da atividade exercida por contribuinte deste Estado, o entendimento em precedentes neste órgão consultivo é no sentido de que a atividade econômica principal (preponderante) é aquela que ofereça a maior contribuição para o valor adicionado. Assim, em se tratando de estabelecimento que desenvolva mais de uma atividade econômica, será considerada, para seu enquadramento na atividade principal, aquela de maior preponderância econômica, assim entendida aquela que apresente o maior faturamento ou a maior margem. As demais atividades desenvolvidas pelo estabelecimento devem ser incluídas como atividades secundárias.

12. Dessa maneira, quando o estabelecimento destinatário das mercadorias comercializadas pela Consulente exercer atividade de comércio atacadista (importando ou não mercadorias diretamente do exterior), mas, ao mesmo tempo, exercer também a atividade de fabricante das mesmas mercadorias, ou de outras mercadorias enquadradas na mesma modalidade de substituição tributária da Consulente, será aplicável a regra prevista no inciso IV do artigo 264 do RICMS/2000, desde que a atividade preponderante do destinatário seja a de fabricante.