Resposta à Consulta nº 12.038, de 11/04/2017

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 12038/2016, de 11 de Abril de 2017.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 02/05/2017.

Relato

1.A Consulente, Associação Civil de Direito Privado, sem fins lucrativos, informa que efetuou um contrato, intitulado "Instrumento Particular de Doação" com determinado Instituto, com sede neste Estado, para execução do Projeto de Modernização da Gestão Pública de Município localizado em Minas Gerais.

2.Acrescenta que por se tratar de um contrato intitulado "Instrumento Particular de Doação" houve repasse de valores, entretanto afirma que o referido contrato contém características explícitas de prestação de serviços e não doação, destacando os seguintes pontos a respeito: objeto, valor/liberação, vigência, rescisão, obrigações das partes, bem como as demais obrigações contratuais relacionadas.

3.Ressalta que dentre as obrigações estabelecidas entre as partes, está a de que o valor será entregue, conforme cronograma de desembolso, isto é, conforme a execução do projeto. Além desta condição, afirma que pelo inadimplemento das obrigações assumidas pela Consulente, esta terá prazo para devolução de todos os valores que recebeu e que não tenham sido utilizados no Projeto, bem como dos valores que não tenham sido aprovados na prestação de contas, devidamente corrigidos, desde a data do desembolso até a data da efetiva da devolução.

4.Acrescenta, ainda, a obrigatoriedade de apresentação dos relatórios periódicos das atividades desenvolvidas de acordo com a execução do projeto, e dos relatórios periódicos dos gastos financeiros, e alega que pelas características contratuais estabelecidas, pode-se concluir que o contrato em questão constitui uma formalização de prestação de serviços na área de desenvolvimento tecnológico e inovador em prol do planejamento e gestão pública e/ou privada.

5.Afirma que haverá repasses de valores para execução deste Projeto e que em seu entendimento tais repasses não são passíveis de incidência do ITCMD por não representarem no mundo jurídico a definição legal de doação. Não estão presentes no contrato, as características que definem o instituto de "doação", conforme estabelece o Regulamento do ITCMD.

6.Transcreve parcialmente nos artigos 1º e 2º do citado Regulamento, bem como o artigo 538 do Código Civil, expondo, posteriormente, seu entendimento no sentido de que "a doação é uma forma jurídica de transferência de bens ou vantagens que deve ocorrer por vontade própria, definitiva e irreversível. Assim, não há de se falar em ITCMD para o contrato em questão, visto que o mesmo trata da forma de restituição dos valores, em caso de inexecução do contrato".

7.Desta forma, a Consulente questiona:

a.Está correto o entendimento de que não há incidência do Imposto sobre a Transmissão "Causa Mortis" e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos - ITCMD para o denominado "Instrumento Particular de Doação"?

b.Caso haja o entendimento de que se trata de doação, como deverá proceder se efetuar o recolhimento do Imposto Sobre Transmissão "Causa Mortis" e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos - ITCMD, no caso de inexecução do contrato, uma vez que os valores deverão ser devolvidos, segundo estabelecido no Contrato.

8.Por fim, solicita que seja considerado o artigo 161, §2º, do Código Tributário Nacional enquanto perdurar a referida Consulta.

Interpretação

9.Inicialmente, cabe informar que, uma vez que a resposta aproveitará exclusivamente a Consulente, nos exatos termos da matéria de fato descrita na consulta, esta resposta se restringirá a responder somente acerca do contrato intitulado como "Instrumento Particular de Doação" realizado entre a Consulente e o citado Instituto, não sendo objeto de análise o(s) contrato(s) firmado(s) com o Município beneficiado.

10.Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra (artigo 538 do Código Civil). Em regra, o doador retira algo de seu patrimônio, por liberalidade e transfere para o donatário, que aceita receber as vantagens.

11.Para essa situação (transmissão de qualquer direito havido por doação), salvo exceções, incide o Imposto sobre Transmissão "Causa Mortis" e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos (ITCMD). Assim, na transmissão de dinheiro, haver monetário em moeda nacional ou estrangeira e título que o represente, depósito bancário e crédito em conta corrente, depósito em caderneta de poupança entre outros incide ITCMD (artigo 2º, inciso II, artigo 3º, inciso II, ambos da Lei 10.705/2000).

12.Por sua vez, o contrato de prestação de serviços é um negócio jurídico pelo qual uma pessoa física ou jurídica (o prestador) compromete-se a realizar determinada atividade lícita no interesse de outrem (o tomador) mediante certa e determinada remuneração.

13.Trata-se, portanto, de um contrato bilateral (sinalagmático), no qual as partes são credoras e devedoras entre si. O tomador é simultaneamente credor do serviço e devedor da remuneração enquanto o prestador é credor do valor a receber e devedor do serviço a prestar.

14.Conforme se verifica, a doação em nada se confunde com o contrato de prestação de serviço, não estando este último no campo de incidência do ITCMD.

15.Da análise da situação relatada, do contrato anexado e dos dispositivos apresentados, uma vez que a Consulente somente receberá os valores devidos na fiel execução do contrato, possuindo direitos e obrigações para realizar serviços para terceiro em interesse da contratada, conclui-se que o contrato em questão, embora intitulado "Instrumento Particular de Doação", caracteriza-se como um contrato de prestação de serviços e não de doação, não estando, portanto, no campo de incidência do ITCMD.

16.Acrescenta-se, nesse ponto, que a denominação do contrato em questão não retrata o seu verdadeiro objetivo, que é a prestação de serviço, conforme apresentado, razão pela qual sugerimos que seja realizado um aditamento a fim de sanar esta irregularidade.

17.Assim sendo, por se tratar de prestação de serviço, tal situação poderá ser fato gerador do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, não competindo a esta Secretaria de Fazenda se manifestar quanto a esse imposto.

18.Por fim, cabe registrar que, conforme estabelece o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional, a autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. Assim, se os fatos descritos na presente não corresponderem à realidade, serão adotadas, desde logo, as providências fiscais que couberem (artigo 525 do RICMS/2000, aprovado pelo Decreto nº 45.490/2000, c/c artigo 31-A da Lei 10.705/2000).

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 12040/2016, de 23 de Setembro de 2016.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 26/09/2016.

Relato

1.A Consulente, por sua matriz paranaense, cooperativa agroindustrial com atividade de comercialização de produto para fabricação de cervejas (CNAE 4632-0/01), formula consulta a respeito da tributação do produto "malte cervejeiro" (NCM 1107.10.10) nas saídas internas neste Estado.

2.Sobre o assunto, refere-se ao artigo 39, VI, do Anexo II do RICMS/2000 (Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 45.490/2000), que prevê a redução de base de cálculo de forma que a carga tributária corresponda ao percentual de 12% às saídas internas de "produtos da indústria de moagem, amidos, féculas e glúten de trigo do capítulo 11", indagando se tal benefício se aplica ao produto "malte cervejeiro" (NCM 1107.10.10 - malte, inteiro ou partido) e, em caso negativo, se há outro dispositivo que respalde a aplicação de redução de base de cálculo ao produto em questão.

Interpretação

3.Registre-se, de início, que apesar de a Consulente nada informar, verificamos, em pesquisa ao Cadastro de Contribuintes deste Estado, que a empresa possui filial em território paulista com atividades, de acordo com suas CNAEs cadastradas, de comércio atacadista, armazéns gerais - emissão de warrant, e depósitos de mercadorias para terceiros.

4.Em vista disso, iremos elaborar a resposta considerando que a indagação foi realizada pela matriz, em nome de sua filial paulista que, segundo depreendemos, efetua a saída interna de "malte cervejeiro" (NCM 1107.10.10), caracterizando o legítimo interesse de que trata o artigo 510 do RICMS/2000.

5.Isso posto, cabe transcrever o aludido inciso VI do artigo 39 do RICMS/2000:

"Artigo 39 (PRODUTOS ALIMENTÍCIOS) - Fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente nas saídas internas com os produtos alimentícios a seguir indicados, classificados segundo a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias do Sistema Harmonizado - NBM/SH, realizadas por estabelecimento fabricante ou atacadista, de forma que a carga tributária corresponda ao percentual de 12% (doze por cento) (Lei 6.374/89, art. 112): (Artigo acrescentado pelo Decreto 49.113 de 10-11-2004; DOE 11-11-2004; produzindo efeitos em relação às operações realizadas a partir de 01-12-2004.)

(...)

VI - produtos da indústria de moagem, amidos, féculas e glúten de trigo do capítulo 11;

(...)" (G.N.)

6.O capítulo 11 das Notas Explicativas do Sistema Harmonizado - NESH, por sua vez, trata dos "produtos da indústria de moagem; malte; amidos e féculas; inulina; glúten de trigo".

7.Observamos, do confronto entre os produtos que compõem o capítulo 11 da NESH ("produtos da indústria de moagem; malte; amidos e féculas; inulina; glúten de trigo") e aqueles que estão beneficiados com a aludida redução de base de cálculo ("produtos da indústria de moagem, amidos, féculas e glúten de trigo do capítulo 11"), que os produtos "malte" e "inulina", apesar de estarem classificados no capítulo 11 da NESH, não foram contemplados na norma em apreço (artigo 39, VI, do Anexo II do RICMS/2000), o que, por consequência, nos leva a concluir que não se aplica às saídas internas com tais produtos a redução de base de cálculo em estudo.

8.Dito isso, firme-se que não há na legislação atual relativa ao ICMS previsão de redução de base de cálculo nas operações com "malte".

9.Por fim, registre-se, a título de informação, que existe uma previsão de crédito outorgado aplicável tão-somente ao fabricante paulista de malte, quando das saídas dessa mercadoria à indústria de cerveja ou chope, nos moldes estabelecidos pelo artigo 15 do Anexo III do RICMS/2000, conforme podemos ler abaixo:

"Artigo 15 (MALTE PARA A FABRICAÇÃO DE CERVEJA OU CHOPE) - Na saída de malte, classificado nos códigos 1107.10.10 ou 1107.20.10 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH, promovida pelo estabelecimento fabricante, este estabelecimento fica autorizado a creditar-se de importância equivalente à aplicação de 6,5% (seis inteiros e cinco décimos por cento) sobre o valor de sua saída interna, e de 2,9% (dois inteiros e nove décimos por cento) sobre o valor de sua saída interestadual. (Redação dada ao "caput" do artigo pelo Decreto 52.069, de 17-08-2007; DOE 18-08-2007; Efeitos a partir de 01-08-2007)

§ 1º - Somente darão direito ao benefício previsto no caput as saídas de malte para fermentação alcoólica em indústria de cerveja ou chope.

§ 2º - Não se compreende na operação de saída referida neste artigo:

1 - as transferências de mercadorias;

2 - as saídas em que as mercadorias sejam objeto de posterior retorno, real ou simbólico, ao estabelecimento fabricante;

3 - as saídas que, por qualquer motivo, não se sujeitem à incidência do imposto.

§ 3º - O benefício de que trata este artigo fica condicionado a que a importação de matéria-prima para a produção de malte seja realizada diretamente pelo estabelecimento industrializador e que o desembarque e desembaraço ocorram em território paulista. (Redação dada ao § 3º, renumerando-se o então § 3° para § 4° pelo inciso X do art. 1º do Decreto 50.436 de 28-12-2005; DOE 29-12-2005; efeitos a partir de 29-12-2005)

§ 4° - Sem prejuízo do disposto no caput, o estabelecimento fabricante de malte poderá se creditar de importância equivalente à aplicação de 12% (doze por cento) sobre o valor das aquisições de cevada cervejeira produzida neste Estado e utilizada na sua produção de malte. (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 52.069, de 17-08-2007; DOE 18-08-2007; Efeitos a partir de 01-08-2007)"

9.1.Sendo assim, o estabelecimento paulista da Consulente encontra-se impedido de se beneficiar desse crédito outorgado por não ser fabricante de malte, mas atuar como comerciante atacadista, armazéns gerais - emissão de warrant e depósitos de mercadorias para terceiros.