Resposta à Consulta nº 31.848, de 12/08/2025

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 31848/2025, de 12 de agosto de 2025.

Publicada no Diário Eletrônico em 13/08/2025

Relato

1. A Consulente, contribuinte enquadrada no Regime Periódico de Apuração (RPA), que declara no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo (CADESP) exercer, como atividade econômica principal, "atividades de intermediação e agenciamento de serviços e negócios em geral, exceto imobiliários" (CNAE 74.90-1/04), ingressa com consulta requerendo validação dos procedimentos adotados em face de incorporação de empresas.

2. Relata que, em fevereiro de 2025, realizou a incorporação de uma empresa, assumindo a totalidade de seu objeto social.

3. Alega que a incorporação implicou tão somente na mudança de titularidade do estabelecimento, mantendo-se inalterada a estrutura física, funcional e operacional, indicando a continuidade operacional do estabelecimento, elemento essencial para que haja o reconhecimento do direito ao aproveitamento do saldo credor de ICMS pela incorporadora, ou seja, o estabelecimento permanece em atividade no mesmo endereço, com os mesmos ativos, bens e estoques; e que, apesar do CNPJ e da inscrição estadual serem baixados, suas atividades foram integralmente absorvidas e continuam sob a titularidade da incorporadora, sem interrupção de suas atividades.

4. Expõe que à época da incorporação, a empresa incorporada possuía saldo credor de ICMS regularmente escriturado em seus livros fiscais, motivo pelo qual a Consulente busca esclarecer a possibilidade de manutenção e aproveitamento desse saldo pela incorporadora, assim como validar o procedimento adotado para a transferência do saldo credor do ICMS entre a incorporada e a incorporadora.

5. Apresenta entendimento de que as respostas às Consultas Tributárias 24798/2022, 26952/2022 e 29173/2024 reconhecem a possibilidade de transferência do saldo credor da incorporada para a incorporadora em hipótese de incorporação societária, desde que ocorra a aquisição integral do estabelecimento pela empresa incorporada e a manutenção da sua atividade empresarial, no mesmo local.

5.1. Acrescenta que, apesar do conteúdo das respostas às consultas tributárias retro indicadas, permanecem dúvidas sobre a operacionalização da transferência de saldo credor em operação de incorporação societária, em especial quanto ao disposto no artigo 1º, inciso III, "a", da Portaria CAT 17/2006 e do artigo 12, inciso I, alíneas "c" e "d", do Anexo III da Portaria CAT 92/1998.

6. Acrescenta que buscou orientações junto aos Postos Fiscais de vinculação da incorporada e da incorporadora, tendo sido orientada a formalizar consulta tributária para validação do procedimento adotado.

7. Informa que para efetuar a transferência do saldo credor entre as empresas (incorporada e incorporadora), adotou os seguintes procedimentos:

7.1. Declarou na EFD da competência de fevereiro/2025 da incorporada, no campo "Outros débitos", o valor do saldo credor a ser transferido, por motivo de incorporação;

7.2. Declarou na EFD da competência de fevereiro/2025 da incorporadora, no campo "Outros Créditos", o recebimento do valor do saldo credor a ser transferido, por motivo de incorporação;

7.3. Registrou as respectivas anotações no Livro de Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrência (Modelo 6) de ambas as empresas, documentando a operação de transferência do crédito de ICMS.

8. Nesses moldes, requer manifestação desse órgão quanto à possibilidade de aproveitamento de saldo credor da incorporada pela incorporadora em decorrência de incorporação societária com continuidade operacional, assim como a validação do procedimento descrito no item 7, adotado pela incorporadora.

Interpretação

9. Inicialmente, cabe ressaltar que não cabe a esse órgão validar procedimentos adotados pela Consulente na incorporação societária de empresas, conforme requerido. Nesse sentido a presente resposta se concentrará no questionamento apresentado sobre a possibilidade de transferência de saldo credor entre empresas (incorporada e incorporadora) em face de incorporação societária.

9.1. Ressalte-se que a Consulente, em seu relato, afirma ter anexado cópia da resposta dos Postos Fiscais sobre a necessidade de validação dos procedimentos adotados junto a esse órgão, porém, tais documentos não foram juntados na presente consulta.

10. Ainda de forma preliminar, não foi possível confirmar as afirmações trazidas pela Consulente sobre a continuidade das atividades operacionais do estabelecimento, da empresa adquirida, no mesmo local no qual exercia suas atividades antes da incorporação, posto que a Consulente possui apenas um estabelecimento, que permanece ativo após a incorporação, e este se encontra em endereço distinto do estabelecimento que pertencia à incorporada, conforme verificações junto aos sistemas cadastrais do CADESP e JUCESP.

11. Nesse ponto, cumpre registrar que, apesar do relato apresentado, há indicativos de que houve a desativação do estabelecimento incorporado, ou seja, sem a efetiva continuidade operacional de tal estabelecimento.

12 Assim, esclarece-se que a transferência de titularidade do estabelecimento (ainda que essa transferência de titularidade seja realizada por meio de operação societária, como no caso em análise) trata de aquisição do estabelecimento inteiro por outro titular, e está regulamentada pelo artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar 87/1996.

13. Nesse contexto, importante mencionar que a legislação civil estabelece que é considerado estabelecimento "todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária" (artigo 1.142 do Código Civil). Já, por seu plano, a legislação do ICMS conceitua estabelecimento como "local, público ou privado, construído ou não, mesmo que pertencente a terceiro, onde o contribuinte exerça toda ou parte de sua atividade, em caráter permanente ou temporário, ainda que se destine a simples depósito ou armazenagem de mercadorias ou bens relacionados com o exercício dessa atividade" (artigo 14 do RICMS/2000). Dessa forma, o conceito de "estabelecimento" abrange os bens corpóreos e incorpóreos e, a princípio, inclusive o próprio local físico, organizados para o exercício da atividade empresarial.

14. Havendo operação societária com a transferência integral do estabelecimento que antes pertencia à incorporada, o qual passará então para a propriedade da empresa incorporadora, entende-se que há mera alteração de titularidade caso o estabelecimento seja preservado como unidade autônoma. Nesse contexto, ele remanesceria desenvolvendo as suas atividades no mesmo local, com os mesmos ativos, os mesmos estoques etc., de modo que apenas a titularidade do estabelecimento seria alterada (passando para a empresa incorporadora).

15. Como os créditos são vinculados ao estabelecimento, caso o estabelecimento transferido para a empresa incorporadora possua créditos de ICMS em sua escrita fiscal, a empresa incorporadora teria direito a esses créditos. Para tanto, ressalte-se, todavia, que ele necessitaria ser mantido operacional enquanto unidade autônoma, isso é, após a alteração da titularidade, o estabelecimento transferido deveria, ele mesmo, continuar exercendo normalmente seu objeto operacional.

16. Nessa medida, não é demais ressaltar que, havendo encerramento das atividades do estabelecimento, independentemente de ele ter sido ou não objeto de operação societária anterior, o que se analisa é o disposto no artigo 69, inciso II, do RICMS/2000, que trata de vedação ao crédito.

17. Assim, eventual incorporação não pode ser utilizada como pretexto para encerramento material do estabelecimento transferido, com deslocamento do saldo credor existente para outro estabelecimento, caso em que se aplica o disposto no inciso II do artigo 69 do RICMS/2000 ("ressalvadas disposições em contrário, é vedada a restituição ou a autorização para aproveitamento de saldo de crédito existente na data do encerramento das atividades de qualquer estabelecimento").

18.2. Ademais, vale observar que o entendimento acima exposto não é exclusivo ao tema de operações societárias (no caso, incorporação de empresas). Isso é, ainda que o estabelecimento já fosse de titularidade da empresa que o adquiriu, na medida em que ele é encerrado (ainda que suas atividades sejam absorvidas por outro estabelecimento), o aproveitamento dos créditos vinculados a ele e remanescentes em sua escrita fiscal estaria vedado, por conta da aplicação do inciso II do artigo 69 do RICMS/2000 (cuja aplicação independe de ter havido ou não operação societária anterior, ressalta-se).

19. Pelo exposto, portanto, considerando que, no caso em tela, aparentemente, não ocorreu apenas a transferência da propriedade do estabelecimento, mas também o encerramento do estabelecimento anteriormente pertencente à empresa incorporada e, consequentemente, de todas as suas atividades, ocorrendo, assim, a sua desativação, a empresa incorporadora não poderá aproveitar o crédito que pertencia ao estabelecimento outrora existente depois de efetivado o seu encerramento material. Portanto, o saldo credor de ICMS remanescente na escrita fiscal, por regra, não pode ser aproveitado (artigo 69, inciso II, do RICMS/2000).

20. Ante o exposto, cabe ainda recordar que, de acordo com o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional, não é permitido ao particular utilizar-se de meios formais para ocultar a materialidade das operações. Desse modo, se porventura verificada na situação concreta a utilização formal de atos e negócios jurídicos estruturados desprovidos de propósito negocial para, assim, suprimir a real materialidade da operação, então, esses serão passíveis de desconsideração pela autoridade administrativa. Conclui-se, então, que a operação societária não pode ser utilizada como subterfúgio para apropriação e aproveitamento de crédito que de outro modo não teria direito. Isso é, a operação societária com transferência de estabelecimento não pode ser utilizada como mero pretexto para deslocamento do saldo credor existente no estabelecimento transferido para outro estabelecimento, caso em que se aplicaria o disposto no inciso II do artigo 69 do RICMS/2000.

21. Por fim, considerando que já foi efetuada a transferência do saldo credor, sugerimos à Consulente a apresentação de denúncia espontânea, nos termos do artigo 529 do RICMS/2000, o qual estabelece que o contribuinte que procurar a repartição fiscal, antes de qualquer procedimento do fisco, para sanar irregularidade relacionada com o cumprimento de obrigação pertinente ao imposto.

21.1. O protocolo da denúncia espontânea pode ser feito diretamente pelo SIPET - Sistema de Peticionamento Eletrônico disponível em:https://www3.fazenda.sp.gov.br/sipet. Maiores informações sobre o procedimento de denúncia espontânea podem ser encontradas na página da Secretaria da Fazenda e Planejamento em:https://portal.fazenda.sp.gov.br/ser vicos/icms/Paginas/Den%C3%BAncia-E spont%C3%A2nea.aspx.

22. Nesses termos, considera-se respondido o questionamento efetuado pela Consulente.