Resposta à Consulta nº 28.084, de 15/08/2023
RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 28084/2023, de 15 de agosto de 2023.
Publicada no Diário Eletrônico em 17/08/2023
Ementa
ICMS - DIFAL - Materiais adquiridos por empresa de construção civil paulista, em operações interestaduais, para seu uso e consumo ou bens destinados ao seu ativo imobilizado.
I. As empresas dedicadas à atividade de construção civil, em regra, não se caracterizam como contribuintes do ICMS, mas do ISSQN. Essa constatação não é alterada pelo fato de estarem tais empresas sujeitas à inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado, para cumprimento de obrigações acessórias estatuídas na legislação tributária de cada unidade da Federação.
II. Na saída interestadual de mercadoria ou bem para consumidor final não contribuinte do imposto localizado em São Paulo, com entrega física no território paulista, caberá a este Estado o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna deste Estado e a alíquota interestadual, sendo responsabilidade do remetente o recolhimento desse imposto.
Relato
1. A Consulente, que, segundo informações do Cadastro de Contribuintes de ICMS do Estado de São Paulo (CADESP), exerce a atividade única de construção de edifícios (CNAE 41.20-4/00), apresenta consulta referente à responsabilidade pelo recolhimento do diferencial de alíquotas (DIFAL) nas aquisições de materiais para seu uso e consumo ou bens destinados ao seu ativo imobilizado, adquiridos de fornecedor localizado em outra Unidade Federada (UF).
2. Relata que exerce somente a atividade de construção civil, sendo, assim, contribuinte do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), mantendo a Inscrição Estadual (IE) como contribuinte do ICMS apenas para realizar a emissão de Notas Fiscais para a remessa de mercadorias (que não são produzidas pela Consulente), para serem utilizadas no exercício de sua atividade.
3. Assim, a Consulente indaga:
3.1. se pode ser caracterizada como contribuinte do ICMS; e
3.2 se é a responsável pelo recolhimento do diferencial de alíquotas (DIFAL) incidente nas aquisições de materiais para seu uso e consumo ou bens destinados ao seu ativo imobilizado, quando adquiridos de fornecedor localizado em outra UF.
Interpretação
4. Cumpre mencionar, em sede preliminar, que será admitida a premissa de que a entrega das mercadorias realizada pelo fornecedor ocorre diretamente para a Consulente em seu estabelecimento localizado no Estado de São Paulo e, caso tal premissa não se confirme, a Consulente poderá retornar com nova consulta, ocasião em que deverá apresentar de forma completa e exata a situação de fato objeto de dúvida, com a informação de todos os elementos relevantes para a integral compreensão do caso concreto.
5. Sobre o tema objeto da dúvida, cabe observar que as empresas dedicadas à atividade de construção civil, em regra, não se caracterizam como contribuintes do ICMS, mas do ISSQN. Essa constatação não é alterada pelo fato de estarem sujeitas à inscrição no Cadastro de Contribuintes do respectivo estado, para cumprimento de obrigações acessórias previstas na legislação tributária de cada unidade da Federação.
5.1. Entretanto, se a empresa de construção civil realiza, ou passa a realizar, outra atividade sujeita ao ICMS, ainda que de forma secundária, ela será considerada contribuinte do imposto para todos os fins.
6. Posto isso, esclarecemos que o DIFAL está previsto no artigo 155, inciso II, c/c o seu § 2º, inciso VII, da Constituição Federal de 1988, segundo o qual nas operações que destinem bens e mercadorias a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual, quando a alíquota interestadual for inferior à interna.
6.1 E, de acordo com o inciso VIII desse § 2º, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:(i) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;e (ii) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte.
7. No Estado de São Paulo, o inciso XVII e § 5º do artigo 2º do RICMS/2000 determinam que ocorre o fato gerador do imposto na saída de mercadoria ou bem de estabelecimento localizado em outra unidade federada com destino a consumidor final não contribuinte localizado no Estado de São Paulo, sendo devido a este Estado o imposto correspondente ao DIFAL.
7.1 Em complemento, o inciso VI do artigo 36 do RICMS/2000 determina que, na hipótese descrita no item 7 acima, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto será do remetente.
8. Por essa razão, na saída interestadual de mercadoria ou bem para consumidor final não contribuinte do imposto localizado em São Paulo, cabe a este Estado o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna deste Estado e a alíquota interestadual, sendo responsabilidade do remetente o recolhimento desse imposto.
9. Com esses esclarecimentos, consideram-se dirimidas as dúvidas da Consulente.
Nota:
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.
Base Legal: Resposta à Consulta nº 28.084, de 15/08/2023.
