Resposta à Consulta nº 25.924, de 30/08/2022

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 25924/2022, de 30 de agosto de 2022.

Publicada no Diário Eletrônico em 01/09/2022

Relato

1. A Consulente exerce a atividade principal de "Restaurantes e similares" (CNAE 56.11-2/01) e atividade secundária, dentre outras, a de "Comércio varejista de produtos alimentícios em geral ou especializado em produtos alimentícios não especificados anteriormente" (CNAE 47.29-6/99).

2. Relata que é um restaurante e fornece, em seu estabelecimento, refeições acompanhadas de bebidas alcóolicas e não alcóolicas a consumidores finais e é optante pelo regime de apuração do ICMS instituído pelo Decreto nº 51.597/2007 para contribuintes que tenham como atividade o fornecimento de alimentação.

3. Informa que, até 31/01/2020, ao servir refeição acompanhada de vinhos classificados na posição 2204 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), recolhia o ICMS mediante aplicação da alíquota de 3,2% apenas sobre o valor da refeição, uma vez que a referida bebida fazia parte do rol das operações abrangidas pela substituição tributária.

4. Expõe que, a partir de 01/02/2020, a retenção antecipada deixou de ser aplicada nas operações com vinhos e, por consequência,passou a tributar suas saídas com a alíquota de 25% do ICMS.

5. Cita as Respostas às Consultas Tributárias 21826M1/2022, 21443M1/2022 e 21391M1/2022, publicadas no Diário Eletrônico do dia 07/06/2022, que modificaram o entendimento deste órgão consultivo, estabelecendo que os vinhos, quando servidos em conjunto com fornecimento de alimentação, para efeito de tributação, ficam incluídos na receita bruta auferida por esse fornecimento, desde que sejam observadas as demais condições estabelecidas pelo Decreto 51.597/2007 e Portaria CAT-31/2001.

6. Indaga se, a partir de 07/06/2022, poderá tributar tanto a refeição propriamente dita quanto os vinhos que a acompanharam mediante a aplicação da alíquota de 3,2% de ICMS, ao abrigo doRegime Especial de Tributação do ICMS estabelecido pelo Decreto 51.597/2007 e pela Portaria CAT 31/2001.

Interpretação

7. Esclarecemos que, em princípio, as disposições do Decreto 51.597/2007 estão direcionadas ao contribuinte que exerça a atividade econômica de fornecimento de alimentação, incluindo-se aí bebidas que tenham a característica de alimentos, mas excluindo-se as alcoólicas, em atenção ao princípio constitucional da seletividade.

8. No entanto, alterando seu posicionamento anterior, este órgão consultivo passou a entender que os vinhos, quando servidos em conjunto com o fornecimento de alimentação, para efeito de tributação e como forma de viabilizar a aplicação da sistemática do regime especial em tela, ficam incluídos na receita auferida por esse fornecimento, tendo em vista a exclusão desse tipo de bebida do regime da substituição tributária (artigo 2º da Portaria CAT-68/2019, efeitos a partir de 01/02/2020), desde que, por óbvio, sejam observadas as demais condições estabelecidas pelo referido Decreto e pela Portaria CAT-31/2001. Tal entendimento se coaduna com aquele exarado na Decisão Normativa CAT-05/2001 e foi manifestado nas modificações de respostas nº 21826M1/2022, 21443M1/2022 e 21391M1/2022.

9. Dessa forma, em resposta à indagação apresentada, informamos que a receita decorrente de vinhos comercializados pela Consulente como acompanhamento das refeições servidas aos seus clientes deve compor a receita bruta para fins de tributação pelo regime especial previsto no Decreto nº 51.597/2007 e na Portaria CAT-31/2001, bem como que este entendimento se aplica a partir da exclusão dos vinhos do regime de substituição tributária, nos termos do artigo 521, parágrafo único, do RICMS/2000, conforme exposto nas próprias respostas modificadas, indicadas no item 8 supra.

9.1. Caso os vinhos sejam servidos de forma isolada, sem o acompanhamento de refeições, ainda que para consumo no local, devem ser tributados à alíquota de 25%, prevista no artigo 55, inciso II, do Regulamento do ICMS (RICMS/2000).

10. Por derradeiro, é importante destacar que o critério para enquadramento no regime especial de tributação previsto no Decreto 51.597/2007 é aquele previsto no item 1 do § 1º do artigo 1º da Portaria CAT-31/2001. Assim, tratando-se de contribuinte que promova, além do fornecimento de alimentação, outra espécie de operação ou prestação sujeita ao ICMS, caso da Consulente, esse regime especial de tributação somente é aplicável se o fornecimento de alimentação representar a atividade preponderante, ou seja, se o faturamento obtido com esse fornecimento corresponder a mais da metade do faturamento global do estabelecimento (obtido com operações ou prestações sujeitas ao ICMS).